در روابط قراردادی عدم تعهد به دادن اطلاعات دو نوع اثر  ایجاد می نماید .

نوع اول مربوط به آثار نقض تعهد برروی قراردادی است که تعهد در ضمن آن ایجاد شده است .به عنوان مثال باعث فسخ یا بطلان قرارداد میگردد.

اما نوع دوم مربوط به خساراتی است که درنتیجه عدم انجام تعهد به متعهد له وارد میشود : به عنوان مثال ، در اثر عدم ارایه اطلاعات راجع به عیب مبیع خریدار دچار صدمه بدنی می شود،در این نوع خسارات قراردادی خریدار کافی است ثابت کند که متعهد به تعهد خود عمل ننموده و درنتیجه آن خساراتی به وی وارد گردیده است .اکنون با در نظر گرفتن این دو اثر به بررسی ضمانت اجراهای نقض این تعهد می پردازیم.

 

گفتار اول: نقض مثبت و منفی تعهد به دادن اطلاعات

تعهد به دادن اطلاعات به دو صورت ممکن است نقض شود و موجد مسئولیت گردد، در صورت اول متعهد دادن اطلاعات ،اطلاعاتی را در اختیار خریدار قرار میدهد که جامع و کامل نبوده ، بلکه ناقص میباشد ، یا اینکه اطلاعاتی را ارائه مینماید که خلاف واقع و نادرست میباشد اما در صورت دوم نقض تعهد به دادن اطلاعات به این صورت است که متعهد به ارائه اطلاعات هیچ گونه اطلاعاتی را به طرف مقابل ارائه نمی نماید ،که با عدم ارائه اطلاعات موجبات نقض منفی تعهد به دادن اطلاعات را فراهم می آورد .

حال در دو بند جداگانه به بررسي آثار هر يك از اين موارد نقض مي پردازيم.

 

بند اول: نقض مثبت تعهد به دادن اطلاعات

الف : ارائه اطلاعات ناقص

در بخش قراردادي آنچه بيشتر راجع به تعهد به دادن اطلاعات مطرح مي باشد بيان عيوب مبيع است.اطلاعات بايد آنچنان جامع و كامل باشد كه بيان تمام عيوب صورت گيرد و عيبي از قلم نيفتد، وفروشنده از ارائه اطلاعات به صورت گزينشي و انتخابي خودداري نمايد. لذا چنانچه فروشنده در افشاي اطلاعات قصور ورزد واطلاعات راجع به مبيع را به طور ناقص و جزئي در اختيار خريدار قرار دهد، خريدار حق استفاده از ضمانت اجراهای نقض تعهد را خواهد داشت. [1]

قانون اصلاح قسمتی از قانون تجارت مصوب 23/1/1347 در ماده 249 به اين مطلب اشاره نموده است كه در فروش اوراق بهادار شركت سهامي، اعلاميه پذيره نويسي سهام يا اطلاعيه انتشار اوراق قرضه نبايد متضمن اطلاعات ناقص باشد.

 

ب :ارائه اطلاعات نادرست

يكي ديگر از موارد نقض مثبت تعهد به دادن اطلاعات، ارائه اطلاعات به طور نادرست و خلاف واقع مي باشد. ارائه اطلاعات غلط ممكن است به صورت اظهار خلاف واقع باشد يعني فروشنده عبارات و الفاظي را راجع به كالا بگويدكه مطابق با واقعيت نيست يا با برخي علائم و برچسب ها كالا را واجد وصفي اعلام كندكه چنين نيست و حتي ممكن است با ارائه نمونه، كالا را منطبق با نمونه اعلام كند، درحالي كه منطبق نيست. مي توان درتفسير وسيع تر ادعا نمود در موردي كه فروشنده با علم به قصد خريدار از خريد كالا، كالا را منطبق با آن منظور و جوابگوي آن نياز معرفي كند ويا از اوضاع و احوال چنين بر مي آيد، ولي واقعيت خلاف آن است نيز مشمول اين شق است[2].

در تمام موارد اطلاعات غلط ممكن است با علم به خلاف واقع بودن و عامدانه باشد يا بدون علم و غير عامدانه و ناشي از اهمال و بي مبالاتي.

اظهار خلاف واقع يا سوء عرضه كه در حقوق كامن لو مطرح مي باشد در واقع مصداق عيني اين نوع از نقض تعهد به دادن اطلاعات است؛ همچنین تدلیس در حقوق ایران.

ماده 249 قانون اصلاحي قانون تجارت رعايت جانب صداقت و راستي را در دادن اطلاعات مربوط به فروش اوراق بهادار شركت سهامي را مورد تأكيد قرار داده است. به موجب اين ماده : «هر كس با سوء نيت براي تشويق مردم به تعهد خريد اوراق بهادار شركت سهامي به صدور اعلاميه و پذيره نويسي سهام يا اطلاعيه  انتشار اوراق قرضه كه متضمن اطلاعات نادرست يا ناقص باشد مبادرت نمايد و يا از روي سوء نيت جهت تهيه اعلاميه يا اطلاعيه مزبور، اطلاعات نادرست يا ناقص داده باشد به مجازات شروع به كلاهبرداري، محكوم خواهد شد. و هر گاه اثري بر اين اقدامات مترتب شده باشد، مرتكب در حكم كلاهبرداري بوده و به مجازات مقرر محكوم خواهد شد».

ماده فوق، در خصوص ضمانت اجراي ارائه اطلاعات نادرست فقط به مسئوليت كيفري عرضه كنندگان اطلاعات اشاره نموده است. ليكن با توجه به ماده 270 و 273 قانون مزبور، مسئوليت مدني آنان نيز محرز مي باشد هرچند كه در ماده 249، اشاره به ارائه اطلاعات نادرست با سوء نيت دارد. وليكن در بحث ما ارائه اطلاعات نادرست اعم از اينكه با سوء نيت باشد يا بدون سوء نيت، موجب نقض تعهد دادن اطلاعات مي شود[3].

 

بند دوم : نقض منفی  تعهد به دادن اطلاعات

الف : عدم افشاي اطلاعات یا سکوت

مصداق بارز نقص تعهد به دادن اطلاعات عدم افشاي اطلاعات است بدين معني كه فروشنده در رابطه با اعلام اطلاعات ضروري راجع به مبيع سكوت اختيار مي نمايد بدون اينكه سكوت وي دلالت ضمني بر يك هدف و منظورخاصي داشته باشد، لذا عدم افشاي اطلاعات متضمن هيچ فعل مثبتي نيست. وليكن در موارديكه فروشنده متعهد به افشاي اطلاعات نمي باشد سكوت صرف موجب مسئوليت نمي شود. بنابراين هر شخصي ممكن است كه بطور غيرعمدي و ناآگاهانه در خصوص موضوعات و اموري كه شخص ديگر آشكارا آنها را بيان مي دارد ساكت باشد.لذا سكوت براي اينكه موجب مسئوليت بشود بايد مربوط به اموري باشدكه فروشنده متعهد به افشاي اطلاعات در آن موارد مي باشد. قاعده کلی این است که ساکت ماندن، مسئولیتی ایجاد نمی کند . نمونه این قاعده دعوای Hands V.Smipson Fawcett[4]  در سال 1928 است . در این دعوا مقرر شد بازاریابی که در مصاحبه ای برای گرفتن شغل این واقعیت را که قبلا به خاطر رانندگی اش محکومیتهای جدی داشته افشاء نکرده بود ، مسئولیتی ندارد ؛ زیرا در آن شرایط و اوضاع واحوال وی موظف به افشای آنها نبوده است. این قاعده کلی است و دادگاه میتواند نتیجه بگیرد، وظیفه افشای حقیقت در شرایط خاصی به وجود می آید.

اما این قاعده استثنائاتی نیز دارد از جمله:

-اظهاراتی که در بر گیرنده نیمی از حقیقت بوده وتمام آن را نشان نمی دهد ممکن است ایجاد مسئولیت نماید ،مانند اینکه الف ، ب را فردی صادق و مورد اعتماد معرفی نماید اما ورشکسته بودن او را افشا نکند .

-قراردادهای مبتنی بر حسن نیت، که در آنها وظیفه افشای تمامی حقایق وجود دارد، که مهمترین مثال آن قرارداد بیمه است.

-بین افرادی که رابطه ای مبتنی بر اعتماد یکدیگر دارند وظیفه افشا به وجود می آید مانند رابطه بین اصیل ونماینده، وکیل واصیل، دو شریک، پزشک وبیمار.[5]

 

ب: كتمان حقيقت

يكي ديگر ازموارد نقض منفي تعهد به دادن اطلاعات، كتمان حقيقت مي باشد.كتمان حقيقت نيز نوعي سكوت در  تعهد ارائه اطلاعات ضروري راجع به مبيع است. اما اين سكوت دلالت ضمني بر يك هدف و منظورخاصي دارد .كتمان حقيقت سكوت صرف نيست بلكه حفظ سكوت است يا سكوت عمدي و اختياري است. در واقع اين سكوت راجع به عيب يا خطري كه فروشنده به خوبي از آن مطلع است. ولي از اوضاع و احوال بر مي آيد كه مي خواهد با سكوت، به طور ضمني اينگونه وانمود كند كه آن عيب يا خطر وجود ندارد تا در خريدار رغبت خريد ايجاد كند متضمن فعل مثبتي است كه براي منع ديگري از فهم واقعيت طرح شده است.

بنابراين براي تحقق نقض منفي تعهد به دادن اطلاعات به موجب كتمان حقيقت، بايد چيزي بيشتر از سكوت صرف يا صرف عدم افشاي اطلاعات وجود داشته باشد از اين جهت در مورديكه فروشنده از عيوب موجود در موضوع قرارداد مطلع است و آنرا بيان نمي كند تاعيوب مبيع پنهان باقي بماند مرتكب فعل مثبت شده است هرچند كه فعل او متضمن بيان گفتار نيست. بايد توجه داشت كه مسئوليت به موجب كتمان حقيقت، از كتمان نمودن اطلاعات در موارديكه تعهد به دادن اطلاعات وجود دارد ناشي مي شود. بنابر اين در موارديكه فروشنده تعهدي به افشاي اطلاعات ندارد كتمان حقيقت موجب مسئوليت وي نمي شود.[6]

 

 

گفتار دوم : آثار نقض تعهد به دادن اطلاعات بر اساس مباني ارائه شده

در فصل دوم بر اين بوديم تا با ارائه مبنايي وجود تعهد به دادن اطلاعات را به اثبات برسانيم و هدف اين بود كه با بررسي نهادهاي حقوقي مختلف از بين آنها نهادي را بيابيم كه توجيه كننده اين تعهد و الزام در روابط قراردادي باشد. اکنون در پي پاسخ اين پرسشيم كه چنانكه اين تعهد نقض شود ناقض آن چه مسئوليتي را دارا مي باشد و چه ضمانت اجرايي براي اين تعهد وجود دارد. برای یافتن پاسخ این پرسش ضمانت اجرای مبانی مذکور در فصل دوم را بررسی می نماییم تا ضمانت اجرای نقض انواع مختلف تعهد به دادن اطلاعات روشن گردد.

 

بند اول : ضمانت اجراي نقض تعهد به دادن اطلاعات بر مبناي تسليم مبيع

همانطور كه در فصل دوم گفته شد تسليم بايد گيرنده را متمكن از انجام تصرفات و انتفاعات نمايد، كه ملاك عرف براي اين مفهوم كلي تعيين شد و فروشنده به موجب عقد بيع متعهد است مورد تعهد را بگونه اي در اختيار خريدار قرار دهد كه عرف او را مسلط بر مال بداند به نحوي كه به طور متعارف و معقول بتواند استفاده نمايد.

بنابراين ضمانت اجراي عدم ارائه اطلاعات در اينجا ضمانت  اجراي عدم تسليم است.

در صورتي كه بايع به عمد و بدون عذر موجه به ارائه اطلاعات و در نتيجه از تسليم عرفی مبيع خودداري كند آثاري به دنبال خواهد داشت كه عبارتند از :

 

الف: تغيير وضعيت ید بايع

-در صورتي كه بايع از اقباض مبيع به ناحق خودداري كند، يد او از حالت اماني خارج شده، يد غاصبانه تبديل مي شود، زيرا بر مال غير بدون مجوز اثبات يد كرده است و مشمول قسمت اخير ماده 308 قانون مدني مي گردد كه مقرر مي دارد : «اثبات يد در مال غير بدون مجوز در حكم غصب است» و به همين لحاظ مشمول احكام غصب مي گردد. از جمله اينكه مسئول تلف و معيب يا ناقص شدن مبيع خواهد بود، هرچند كه تلف يا عيب يا نقص ناشي از قوه قهريه باشد[7] و همچنين ملزم به پرداخت اجرت المثل منافع مبيع در مدت امتناع از تسليم مي باشد اگرچه از آن استيفاي منفعت نكرده باشد (ماده 278 و 631)

 

 

 

 

 

ب: تلف قبل از تسليم

بر طبق ماده 387 ق.م كه برگرفته از فقه[8] و حديث نبوي است[9] آمده است: اگر مبيع قبل از تسليم بدون تقصير و اهمال از طرف بايع تلف شود بيع منفسخ و ثمن بايد به مشتري مسترد گردد….» دليل اين مقرره اين است كه خريدار ثمن را به اين منظور به فروشنده مي دهد كه مبيع را به دست آورد بنابراين هرگاه او به هنگام بستن قراردادي مي دانست كه هيچ وقت به مبيع دست نمي يابد، حاضر به انجام معامله نمي شد. پس همين كه مبيع تلف شود، چون تعهد خريدار به دادن ثمن مبناي خود را از دست داده است، به خريدار باز مي گردد[10].

در لسان حقوقدانان چنين جاري است كه ضمان معاوضي با تسليم از عهده فروشنده به خريدار منتقل مي شود ولي به نظر مي رسد كه مسئوليت فروشنده ساقط مي شود چه وظيفه او تسليم است و با تحقق تسليم اين مسئوليت از بين مي رود، پس درست نيست كه بگوييم مسئوليت فروشنده به عهده وي منتقل شده است بلكه مسئوليت فروشنده با تسليم ساقط مي شود.

بنابراين اگر عدم ارائه اطلاعات را مساوي با عدم تسليم بگيريم نتيجه اين مي شود كه ضمان معاوضي همچنان بر دوش فروشنده باقي است.

اگر مبيع قبل از تسليم ناقص گردد به موجب ماده 388 ق.م «…..مشتري حق فسخ معامله را خواهد داشت.» حكم ماده 387 مربوط به تلف است نه اتلاف، بنابراين اگر فروشنده مرتكب تقصير شود، تعدي و تفريط نمايد و يا با مطالبه خريدار از تسليم و ارائه اطلاعات در رابطه با آن خودداري كند، مبيع در اثر تعدي يا تفريط يا حادثه خارجي از بين برود، در هر صورت او ضامن قهري است و بايد بدل مبيع را به مشتري بپردازد[11].

 

ج: اجبار به تسليم

متبايعين بايد به آثار عقد بيع ترتيب اثر دهند و طبق ماده 362 از آثار عقد بيع الزام بايع به تسليم مبيع است. حال در صورتي كه بايع با وجودي كه متمكن از تسليم مي باشد، از ايفاء تعهد خويش، مبني بر تسليم (به نحوي كه مشتري متمكن از انحاء تصرفات و انتفاعات باشد) امتناع ورزد، بي ترديد مشتري مي تواند الزام او را به تسليم مبيع بخواهد. بنابراين اگر بايع به ميل خود، به تسليم اقدام ننمايد، و شرايط براي تسليم مبيع به وسيله مشتري فراهم نباشد، در اين صورت مشتري مي تواند از طريق دادگاه الزام بايع به تسليم مبيع را درخواست نمايد و بعد از صدور حكم از دادگاه چنانچه بايع از اجراي حكم خودداری ورزد، اين كار از طريق صدور اجراييه به وسيله دادگاه و توسط دادورزها عملي مي شود (ماده 42 قانوني اجراي احكام مدني)

در صورتي كه با وجود استنكاف بايع از تسليم، مبيع تلف شود، يا دسترسي به آن نباشد مطابق ماده 46 قانون ياد شده عمل خواهد شد، كه مقرر مي دارد : «اگر محكوم به عين معين بود و تلف شده يا به آن دسترسي نباشد قيمت آن با تراضي طرفين و در صورت عدم تراضي به وسيله دادگاه تعيين و طبق مقررات اين قانون از محكوم عليه وصول مي شود. و هر گاه محكوم به قابل تقويم نباشد، محكوم له مي تواند دعواي خسارت اقامه نمايد.»

 

د: فسخ

در رابطه با فسخ اين پرسش مطرح است كه آيا مشتري با وجودي كه متمكن از اجبار است آيا مي تواند عقد بيع را فسخ كند يا خير؟

فقها در بحث شروط دو نظر مختلف ارائه كرده اند و از آنجا كه لزوم وفاي به عقد و آ ثار ناشي از عقد، از بسياري جهات همانند لزوم وفای به شرط و آثار ناشي از آن است مي توان آن را به بحث ارتباط داد.

جمعي از فقها برآنند كه مشروط له مي تواند عقد مشروط را فسخ نمايد هر چند كه متمكن از اجبار باشد و مبناي آن را بنا عقلا و عرف مي دانند[12].

-گروهي از فقها معتقدند مشروط له زماني مي تواند عقد را فسخ كند كه اجبار مشروط عليه به انجام شرط متعذر گردد، زيرا مقتضاي عقد مشروط عمل بر طبق شرط است اختياراً يا قهراً، و وقتي جبران ضرر مشروط له از طريق اجبار ميسر است دليلي براي فسخ باقي نمي ماند، به علاوه اصل لزوم است.[13]

قانون ما با عنايت به ماده 237 تا 240 نظر اخير را پذيرفته، و فسخ را آخرين راه حل مي داند.

در رابطه با بيع نيز ماده 376 چنين مقرر مي دارد : «در صورت تأخير در تسليم مبيع يا ثمن ممتنع اجبار مي شود».

و مي توان از آن نتيجه گرفت كه قانون در مورد عقود نيز از رویه خود در رابطه با شروط پيروي نموده است. به اين ترتيب كه در صورت عدم تسليم (به نحوي كه مشتري متمكن از انحاء تصرفات و انتفاعات باشد) در ابتدا براي مشتري حق فسخ به وجود نمي آيد. بلكه زماني حق فسخ بوجود مي آيد كه اجبار متعذر باشد. مويد اين معنا حكم شماره 1108-14/17/1327 شعبه 6 ديوانعالي مي باشد كه در آن مي خوانيم : «تأخير در تسليم مبيع موجب فسخ يا انفساخ معامله نيست تا خريدار بتواند بدواً مطالبه ثمن نمايد بلكه فروشنده الزام به تسليم مي گردد، چنانچه الزام ممكن نشود حق فسخ حاصل خواهد شد»[14].

 

هـ : پرداخت خسارت

این ضمانت اجرا مربوط به مسئولیت قراردادی بایع است و براي اينكه مشتري بتواند از بايع از جهت عدم تسليم عرفي خسارت اخذ كند بايد شرايطي تحقق يابد كه عبارتند از :

-عدم ايفاي تعهد به وسيله بايع

-ورود ضرر

-اثبات رابطه ایندو

براي امكان مطالبه خسارت درخواست تسليم از جانب مشتري لازم نيست. بلكه صرف فرا رسيدن موعد تسليم كافي مي باشد مگر اينكه تعيين زمان تسليم با مشتري (يا عند المطالبه) باشد. و همانطور كه گفته شده بعد از مطالبه (در مورد عين معين يا در حكم آن) ید بايع از اماني به ضماني تبديل مي شود و ضمان قهري بر او بار مي شود و مسئوليت او فراتر از «ضررهاي ناشي از عدم انجام تعهد» مي رود و شامل نقص، تلف قهري و ناگهاني نيز مي شود.

به علاوه صرف اثبات عدم انجام تسليم كامل و متعارف كافي است و نيازي به اثبات تقصير نيست. از طرفی عدم ايفاي تعهد از سوي بايع به خودي خود براي ايجاد مسئوليت وي در ارتباط با پرداخت خسارت كافي نيست، بلكه مشتري بايد ثابت كند كه به او ضرر وارد شده و اين ضرر مستقيماً از عدم ايفاي تعهد از سوي بايع وارد شده است.

البته ذكر اين نكته لازم است كه زماني كه وجه التزامي براي عدم انجام تعهد به تسليم و يا تأخير در آن تعيين شده باشد، بحث لزوم ورود ضرر و اثبات آن مطرح نمي گردد.

به علاوه بايع مي تواند با اثبات فورس ماژور از پرداخت خسارت معاف شود.

در نظام كامن لو از ديدگاه حقوق آمريكا خريدار متضرري كه كالا را از فروشنده دريافت نكرده يا این که كالاي غيرمطابق دريافت داشته مي تواند براي دريافت خسارات اقامه دعوي نمايد.

ميزان خسارت ناشي از عدم تحويل يا لغو قرارداد عبارتست از : اختلاف بين قیمت بازار در زماني كه خريدار از نقص آگاه مي شود با ثمن مورد معامله خريدار همچنين مستحق دريافت خسارت تبعي و ضمني كه متحمل شده است مي باشد.[15]

در رابطه با مواردي كه بايع از پرداخت خسارت معاف مي شود در حقوق آمريکا  آ مده است كه در صورتي كه اوضاع و احوال ناگهاني رخ دهد به نحوي كه به هنگام انعقاد قرارداد مورد نظر طرفين نبوده است، فروشنده از تسليم به موقع كالا معذور شناخته مي شود. بنابراين اگر يك حادثه غيرقابل پيش بيني رخ دهد كه اثر بدي بر توانايي اجراي تعهد از سوي بايع بگذارد، او مي تواند از آثار معمولي ناشي از تأخير تسليم، تسليم بخشي از كالا، يا عدم تسليم معاف گردد.

از طرف ديگر اگر معلوم شود كه منبع خاصي كه براي فروشنده كالايي را تهيه مي كرد كه در انجام قرارداد مورد استفاده واقع مي شده، تهيه كننده نتواند جنس كالايي را آماده سازد در اين صورت فروشنده معذور شناخته مي شود.

از ديدگاه حقوق انگليس هر گاه فروشنده كالا را تسليم ننمايد، خريدار حق اقامه دعوا[16] عليه فروشنده را دارد براي :

الف-دريافت ثمن، اگر اين قبلاً پرداخت شده باشد.

ب-خسارت به دليل عدم تسليم كالا،

ج-اخذ رأي اجبار به انجام تعهد؛

در اين صورت كالا بايد قیمی يا براي هدف خاص يا مشخص باشد. نمي توان حكم به اجبار به انجام تعهد داد. مگر اينكه كالا عين معين (specific goods)، يا براي قرارداد تخصيص يافته باشد (Ascertained goods) باشد.

دادگاه نمي تواند رأي به اجبار به انجام تعهد دهد اگر پرداخت خسارت، ضرر خريدار را به نحو مناسب جبران نمايد.

 

بند دوم: ضمانت اجراي نقض تعهد به دادن اطلاعات بر مبناي شرط ضمني

در فصل دوم براي يافتن مبنايي براي تعهد به دادن اطلاعات شرط را به دو بخش ضمني و صريح تقسيم نموديم و دريافتيم كه در حقوق ايران و نظام کامن لو تعهد به دادن اطلاعات به شكل اين نهاد حقوقي مي تواند وارد حوزه عقد شود و طرفين را ملزم و متعهد به ارائه اطلاعات نمايد. تقسيم بندي هاي مذكور در زمينه چگونگي انعقاد شروط ، منعكس كننده نقش اراده طرفين در تشكيل آنها بود. در اين فصل به طور كلي و در اين بند به طور خاص در پي آنيم كه مسئوليت مشروط عليه و حقوق مشروط له در قبال نقض شرط را بررسي كنيم.

در فصل دوم تقسيم بندي هايي از شرط ارائه نموديم كه براي يافتن مبنايي براي تعهد دادن به اطلاعات مفيد و كارآمد بود. در زمينه آثار تخلف از شروط در كتب حقوقي شروط به سه قسم شرط ضمني، شرط صفت و شرط فعل تقسيم شده اند و در زمينه مسئوليت مشروط عليه فرقي بين شرط ضمني و شرط صريح وجود ندارد بنابراين در اين بند به بررسي هريك از اقسام سه گانه شروط و ضمانت اجراي تخلف از هريك مي پردازيم تا از نتيجه آن ضمانت اجراي تخلف از تعهد دادن اطلاعات به دست آيد.

 

 

الف: شرط صفت

اين شرط را قانون مدني شرط راجع به كيفيت يا كميت مورد مطالعه تعريف كرده است. (ماده 234)

بنابراين شرط صفت، قيدي است كه مقدار و چگونگي مورد معامله را مشخص مي سازد. شرط صفت وقتي راجع به كميت مورد مطالعه است كه موضوع آن مقدار مورد معامله از حيث مساحت، وزن و عدد است و وقتي شرط صفت راجع به كيفيت مورد معامله است كه موضوع آن شرط، وصفي از اوصاف مورد معامله باشد مانند جنس، رنگ، وضعيت ساختماني و امثال اينها.[17]

یکی از مصداقهای بارز شرط صفت شرط سلامت کالا میباشد که معمولا به صورت شرط ضمنی عرفی ایجاد می شود،و تعهد به دادن اطلاعات راجع به عیوب الزام خود را از این شرط ضمنی می گیرد. بنابراین عیوب کالا شروط صفتی منفی میباشند که فروشنده ملزم به ارایه آنها میباشد ،حال چنانچه متعهد به ارایه اطلاعات راجع  به عیوب کالا اطلاعاتی خلاف واقع ارایه نماید نقض مثبت تعهد به دادن اطلاعات رخ داده است که تخلف از شرط وصف محسوب میگردد. و چنانچه مبیع عین معین باشد،مشروط له حق فسخ قرارداد را خواهد داشت.

اكثريت فقها و حقوقدانان اصطلاح شرط صفت را ويژه عين خارجي يا در حكم آن يعني كلي در معین مي دانند.[18]

مثل اين كه در معامله زمين شرط مي كنند كه زمين مزبور داراي فلان طول و عرض باشد.

در مبيع كلي، آوردن اوصاف وسيله تعيين مبيع است و به اين طرز عمل شرط صفت نمي گويند آوردن صفات تعيين كننده موضوع معامله در بيع مصداق شرط صفت نيست، بلكه مصداق شرط فعل است. براي بهتر روشن شدن اين موضوع بايدگفت موقعي كه مبيع عين معين باشد، بايع اطلاعاتي را ارائه مي كند يا وجود صفات خاصي در مبيع مشتري را جلب مي كند تا آن را خريداري نمايد و ضمن عقد شرط مي شود كه مبيع مشروط به وجود اين شرايط است. بنابراين در صورتي كه شرط خاصي كه شرط صفت مبيع بود، در مبيع وجود نداشت، مشروط له حق فسخ براي جبران خسارت را خواهد داشت. و بايع نمي تواند فرد ديگري را از مبيع به مشتري تسليم كند كه داراي آن صفت باشد، اما در صورتي كه مبيع كلي باشد، فرض بر اين است كه مبيع داراي مصاديق عديده در خارج است. بنابراين اگر يك مصداق آن صفت را ندارد بايع به در خواست مشتري ملزم مي گردد تا مورد معامله را مطابق صفات ذكر شده،در متن عقد به او تسيلم نمايد و بنابراين در اينجا تعهد بايع به تسليم مورد معامله منطبق با صفات ذكر شده مصداقي از شرط فعل است نه صفت .

در رابطه با ضمانت اجراي تخلف از اين شرط ماده 235 ق.م فقط ضمانت اجراي فسخ معامله را براي مشروط له پيش بيني كرده است.

البته هرگاه وصف مورد شرط علت اساسي و غايي معامله باشد، تخلف از وصف موجب بطلان عقد است.

 

ب:  شرط نتيجه :

شرط نتيجه شرطي است كه مورد آن نتيجه يكي از اعمال حقوقي (اعم از عقد يا ايقاع) باشد. در شرط نتيجه به محض درج شرط مذبور ضمن عقد اصلي، آن نتيجه چنانچه مانع قانوني نداشته باشد، حاصل خواهد شد و ديگر نيازي به انشاء عقدي كه مولد آن نتيجه است، نخواهد بود. ماده 236 ق.م مقرر مي دارد:

«شرط نتيجه در صورتي كه حصول نتيجه ، موقوف به سبب خاصي نباشد آن نتيجه به نفس اشتراط حاصل مي شود».

در شرط نتيجه نيازي به اجبار طرف قرارداد احساس نمي شود، زيرا نتيجه مطلوب خود به خود با عقد به دست مي آيد.

صحت شرط نتيجه موكول به اين است كه نتيجه موردنظر احتياج به سبب خاصي نداشه باشد و ضمناً تمام شرايط لازم براي حصول نتيجه هم در حين انعقاد قرارداد اصلي بايد موجود باشد.

حال اگر پس از تحقق عقد اصلي و اندراج شرط نتيجه معلوم گردد كه شرايط لازم براي تحقق نتيجه در حين عقد موجود نبوده است، در اينجا قانون مدني حكم صريحي ندارد. آنچه مسلم است در اينجا تراضي طرفين معلق بر اين بوده است كه نتيجه خاصي هم واقع شود. بنابراين اگر بنابر دليلي معلوم شود، امكان وقوع نداشته است، براي جبران خسارت مشروط له بايد راهي انديشيد. ماده 240 ق.م در قسمت مربوط به شرط فعل مي گويد:

«اگر بعد از عقد انجام شرط ممتنع شود يا معلوم شود كه حين العقد ممتنع بوده است، كسي كه شرط به نفع او شده است اختيار فسخ معامله را خواهد داشت». از وحدت ملاك اين ماده مي توان استفاده كرد و گفت اگر بعد از عقد معلوم شود كه شرط در زمان انعقاد قرارداد ممتنع بوده يا به دليل اينكه از نظر قانوني چنين عملي نمي تواند صورت گيرد يا به اين علت كه شرايط لازم براي تحقق شرط وجود نداشته است، مي توان به مشروط له حق فسخ داد تنها بايد يك مورد را استثنا كرد كه و آن موردي است كه مشروط له عالم بوده است كه چنين نتيجه اي امكان حصولش به صورت شرط ضمن عقد نيست و يا شرايط لازم را ندارد. در اين صورت به اين لحاظ كه مشروط له با علم به موانع، برضرر خود اقدام كرده است، نمي تواند براي جبران خسارت وارده اقدام به فسخ عقد نمايد.[19]

ج: شرط فعل

به موجب ماده 234 ق.م شرط فعل آن است كه اقدام يا عدم اقدام به فعلي بريكي از متعاملين يا بر شخص خارجي شرط شود. بنابراين از نظر قانوني مدني شرط فعل بر دو قسم است.

 

1-شرط فعل مثبت:

مقصود اين است كه مشروط عليه انجام عملي را ضمن عقد اصلي به عهده بگيرد، خواه عمل مزبور حقوقي باشد يا مادي؛

 

2-شرط فعل منفي

آن است كه مشروط عليه در ضمن عقد، خودداري از عمل معين و ترك فعلي را متقبل شود، خواه عمل حقوقي باشد يا مادي .

اگر مشروط عليه انجام يا ترك فعلي را كه ضمن عقد اصلي به عهده گرفته است ايفا نكند، مشروط له مي تواند اجبار او را به انجام آن از دادگاه بخواهد و دادگاه مشروط عليه را محكوم به انجام تعهدي نمايد. اين است كه ماده 237 ق.م مي گويد: « هرگاه شرط در ضمن عقد شرط فعل باشد اثباتاً يا نفياً كسي كه ملتزم به انجام شرط شده باشد بايد آن را بجا بياورد و در صورت تخلف طرف معامله مي تواند به حاكم رجوع نموده تقاضاي اجبار به وفاي شرط را بنمايد.» ولي اگر اجبار مشروط عليه به انجام شرط فعل ميسر نشد،در اين صورت موضوع از دو حالت خارج نیست؛ حالت اول اين كه انجام كار مزبور به وسيله شخص ديگري غير از متعهد امكان پذيراست و شخصيت متعهد در انجام شرط فعل مدخليتي ندارد مانند ساختن منزلي با نقشه معين كه در اين حالت به حكم دادگاه و به هزينه متعهد، توسط اشخاص ديگر مورد شرط انجام خواهد شد. چنانچه ماده 238 ق.م در تاييد اين مطلب مي گويد: «هرگاه فعلي در ضمن عقد شرط شود و اجبار ملتزم به انجام آن غير مقدور بوده، ولي انجام به وسيله شخص ديگري مقدور باشد، حاكم مي تواند به خرج ملتزم موجبات آن فعل را فراهم كند».

حالت دوم اينكه مباشرت متعهد در انجام فعل مورد تعهد مقصود متعهدله است. مانند اينكه كشيدن تابلويي بر نقاش زبردستي شرط شود، در اين مورد چون انجام شرط با هيچ وسيله امكان ندارد، فسخ معامله به عنوان آخرين علاج براي جلوگيري از زيان متعهدله تجويز شده است. ماده 239 ق.م در اين خصوص مي گويد: «هرگاه اجبار مشروط عليه براي انجام فعل مشروط ممكن نباشد و فعل مشروط از جمله اعمالي نباشد كه ديگري بتواند از جانب او واقع سازد طرف مقابل حق فسخ معامله را خواهد داشت».

ممتنع بوده يا به دليل اينكه از نظر قانوني چنين عملي نمي تواند صورت گيرد يا به اين علت كه شرايط لازم براي تحقق شرط وجود نداشته است، مي توان به مشروط له حق فسخ داد تنها بايد يك مورد را استثناء كرد و آن موردي است كه مشروط له عالم بوده است كه چنين نتيجه اي امكان حصولش به صورت شرط ضمن عقد نيست و يا شرايط لازم را ندارد. دراين صورت به اين لحاظ كه مشروط له با علم به موانع، به ضرر خود اقدام كرده است، نمي تواند براي جبران خسارت وارده اقدام به فسخ عقد نمايد.[20]

بنا براین در شرط فعل تعهد به دادن اطلاعات (راجع به بیان عیوب و آن دسته از اخطارها که عدم بیان آنها منجر به معیوب شدن کالا می گردد)،که الزام خود را از شرط ضمنی سلامت مبیع می گیرد، ابتدا باید متعهد را به انجام تعهد ملزم نمود و در صورت عدم امکان انجام آن از سوی دیگری معامله را فسخ نمود .

در رابطه با شرط فعل شهید اول معتقد است كه وفاي به شرط لازم نيست و اجبار مشروط عليه به انجام شرط جايز نمي باشد. وجود شرط صرفاً باعث مي شود تا در صورت تخلف از ايفاء شرط عقد لازم به جايز تبديل شود.[21] به بيان ديگر ايشان معتقدند التزام مشروط له به عقد معلق بر انجام شرط توسط مشروط عليه مي گردد و لذا با عدم انجام شرط، التزام مشروط له و لزوم عقد منتفي مي گردد[22] علاوه بر شهید اول، علامه حلي، شيخ طوسي و ساير كساني كه قائل به ممنوعيت اجبار مشروط عليه مي باشند، در زمره طرفداران اين نظريه به شمار آمده اند. [23] اما اكثريت فقيهان با اين نظر مخالفند، و عموم فقها معتقدند كه مشروط عليه مكلف به انجام شرط و مشروط له محق به مطالبه آن است. بنابراين در صورت امتناع مشروط عليه از انجام شرط مي توان او را ملزم و مجبور به ايفاي شرط نمود.[24]

زيرا ماهيت شرط اصولاً حق و تكليف به نحو توأمان است. البته مشروط له مي تواند در صورت تخلف مشروط عليه معامله را فسخ نمايد. عده اي حق فسخ را در طول اجبار به انجام متعهد مي دانند و به استناد اصاله اللزوم[25] معتقدند نخست بايد مشروط عليه را ولو با توسل به مقامات قضايي الزام نمود. سرانجام در صورت عدم امكان اجراي مفاد شرط مي توان به حق فسخ متوسل شد.[26]

در مقابل عده اي ديگر معتقد به عرضي بودن حق فسخ مي باشند.[27]

در همه نظام هاي حقوقي مترقی و نيز در عرف بين المللي تا حد امكان از ساير روش هاي جبران خسارت استفاده شده و حق فسخ آخرين گزينه محسوب مي شود. مثلاً در حقوق انگليس ضمن تقسيم شرط به شرط غير مهم (condition)، بينابين و شرط مهم (warranty) فقط درمورد نقض شرط مهم حق فسخ تجويز شده و به تصريح بند 3 ماده 11 قانون بيع كالاي انگليس مصوب 1979 ضمانت اجراي نقض شرط غيرمهم حق مطالبه خسارت است.

به موجب بند 1 ماده 301/9 اصول حقوق قراردادهاي اروپايي صرفاً در قبال نقض تعهدات اساسي مي تواند قرارداد را فسخ نمود. نگاهي به مواد 46 و 47 تا 77 كنواسيون بيع كالاي وین مصوب 1980 حاكي از التزام عملي به اصاله اللزوم و اتخاذ حق فسخ به عنوان آخرين گزينه جهت جبران خسارت است.[28]

به عنوان نتیجه بحث میتوان گفت، تعهد به دادن اطلاعات قابل انطباق با دو شرط صفت و شرط فعل مي باشد به اين صورت كه در يك معامله فروشنده اوصافي را به صورت كيفيت یا كميت ارائه میكند و در صورتي كه اوصاف غير واقعي را ارائه دهد يا اطلاعاتي ناقص ارائه كند ، مصداق نقص مثبت تعهد به دادن اطلاعات است و تخلف از شرط وصفی شده كه به صورت ضمني در عقد آمده است يا ممكن است كه اصلاً هيچ گونه اطلاعاتي را ارائه ننمايد، كه اين خود مخالف شرط فعل تعهد به دادن اطلاعات است كه به صورت ضمني در قرارداد وجود دارد و يا ممكن است كالا معیوب باشد و مخالف شرط سلامت كالا كه شرط وصف محسوب مي شود باشد بنا براین در شرط فعل تعهد به دادن اطلاعات (راجع به بیان عیوب و آن دسته از اخطارها که عدم بیان آنها منجر به معیوب شدن کالا می گردد)،که الزام خود را از شرط ضمنی سلامت مبیع می گیرد، ابتدا باید متعهد را به انجام تعهد ملزم نمود و در صورت عدم امکان انجام آن از سوی دیگری معامله را فسخ نمود .

 

بند سوم: ضمانت اجراي نقص تعهد به دادن اطلاعات بر مبناي حسن نيت و انصاف

همانطور كه در فصل دوم بيان شد، حسن نيت به عنوان يك اصل الزام آور در بسياري از قوانين داخلي و حتي بين المللي پذيرفته شده است و وظايفي را براي طرفين قرارداد در مرحله، تشكيل، اجرا، تفسير ايجاد مي كند.

بنابراين، از مسائل اساسي در رابطه با حسن نيت، مسأله ضمانت اجراي تخلف از اين اصل در مراحلي است كه بيان شد. به عنوان مثال ضمانت اجراي عدم ارائه  اطلاعات اساسي در رابطه با موضوع، قطع ناگهاني مذاكرات همراه با سوء نيت، نيرنگ و تقلب در جريان اجراي قرارداد و….را بر چه اساسي بايد تعيين نمود و مسئوليت نقض كننده  حسن نيت چيست؟

به طور كلي، دو ضمانت اجراي عمده براي نقض اين اصل مي توان ذكر كرد كه : اول سازوكارهاي خاتمه دهنده قرارداد مانند فسخ، ابطال يا بطلان قرارداد، دوم، جبران خسارت از طرف ناقض حسن نيت.

الف :پايان دادن به قرارداد

خاتمه دادن به قرارداد از طريق فسخ يا ابطال آن توسط طرف مقابل يا اعلام بطلان و بي اعتباري قرارداد در قانون يا رويه قضايي دادگاه ها و مراجع داوري از ابزارهاي حقوقي به كار گرفته شده به عنوان ضمانت  اجراي نقض حسن نيت يا اقدام مغاير با حسن نيت است؛ به اين شكل كه قانونگذار در مواردي بر مبناي نقض تعهد لزوم رعايت حسن نيت در قرارداد، براي طرف متضرر از اين تخلف، حق فسخ يا ابطال قرارداد را پيش بيني كرده و يا به طور كلي قرارداد را باطل و بي اثر اعلام كرده است.

البته حق فسخ يا ابطال را علاوه بر اينكه قانونگذار مي تواند به عنوان ضمانت اجراي عدم انجام تعهد مقرر كند، طرفين قرارداد نيز مي توانند اين حق را براي يكي از طرفين پيش بيني نمايند.

قرارداد بيمه چنانچه قبلاً  گفته شد، نمونه بارزي از قرارداد مبتني بر حسن نيت است. در اين قرارداد، رعايت حد اعلاي حسن نيت از جانب طرفين به ويژه بيمه گزار ضروري و اجتناب ناپذير است.

بر اين اساس، بيمه گزار بايد تمام مسائل اساسي و حقايق موثر در قرارداد بيمه را در هنگام امضاي آن افشا كند. ضمانت اجراي عدم افشا يا كتمان حقايق، ايجاد حق فسخ يا ابطال قرارداد و يا در مواردي بطلان قرارداد است.

طبق ماده 11 قانون بيمه، اظهارات متقلبانه بيمه گزار نه تنها موجبات ابطال عقد بيمه را فراهم مي آورد بلكه سبب آن خواهد شد كه حق بيمه دريافتي قابل استرداد به بيمه گزار نباشد؛ به نظر مي رسد  بخش دوم از ماده11  جبران خسارت در نظر گرفته شده باشد.

ذيل ماده 12قانون بیمه در خصوص خودداري عمدي از اظهار مطالب و يا اظهارات كاذبه توسط بيمه گزار ضمانت اجراي شديد را تجويز نموده است. و اشعار مي دارد كه علاوه بر اينكه عقد بيمه باطل خواهد بود، نه فقط وجوهي كه بيمه گزار پرداخته است قابل استرداد نيست بلكه بيمه گر حق دارد اقساط بيمه را كه تا آن تاريخ عقب افتاده است نيز از بيمه گزار مطالبه نمايد.

همچنين ماده 13 قانون مزبور حق فسخ را برای نقض غيرعمدي تعهدات  ناشي از اصل حداكثر حسن نيت پيش بيني كرده است. در اين ماده آمده است :

«اگر خودداري از اظهار مطالب يا اظهارات خلاف واقع از روي عمد نباشد عقد بيمه باطل نمي شود. در اين صورت هرگاه مطلب اظهار نشده يا اظهار خلاف واقع قبل از وقوع حادثه معلوم شود بيمه گر حق دارد يا اضافه حق بيمه را از بيمه گزار در صورت رضايت او دريافت داشته قرارداد را ابقاء كند و يا قرارداد را فسخ كند…»

در صورتي كه مطالب اظهار نشده و يا اظهارات خلاف بعد از وقوع حادثه زيانبار معلوم شود قاعده نسبيت قابل اعمال خواهد بود. به اين معني كه خسارت به نسبت وجه دريافتي، قبل از ايجاد حالت جديد، و وجهي كه بايستي در صورت اظهارخطر، به طور كامل، حالت جديد، پرداخت مي شد تقليل پيدا مي كند.[29].

علاوه بر موارد مذكور قانونگذار در ماده 18 قانون بيمه، مصوب سال 1316، عدم رعايت  حسن نيت را مورد توجه قرار داده و برای آن ضمانت اجراي متفاوتي قائل شده است. طبق مفاد اين ماده هر گاه خطري كه ، بيمه زيان هاي ناشي از حادثه به وجود آمده از آن خطر را تحت پوشش قرار مي دهد، قبل از عقد قرارداد محقق شده باشد، و اين موضوع به اطلاع بيمه گر نرسيده باشد قرارداد بيمه باطل خواهد شد. به دليل اينكه چنين خسارتي در حكم خسارت عمدي تلقي و بيمه چنین خسارت هايي را تحت پوشش قرار نمي دهد. ضمانت اجراي ديگر، علاوه بر ابطال، كه در بخش دوم ضمانت اجرا جاي مي گيرد آن خواهد بود كه در اين حالت اگر بيمه گر وجهي از بيمه گذار بابت چنين قراردادي گرفته باشد، عشر از مبلغ دريافتي مخارج كسر و بقيه را بايد به بيمه گذار مسترد دارد.

ماده 17 قانون بيمه درياي سال 1906 انگليس هم مقرر مي دارد : «قرارداد بيمه دريايي، يك قرارداد مبتني بر حد اعلاي حسن نيت است و در صورتي كه هر يك از طرفين اين تعهد را رعايت نكنند، قرارداد توسط طرف مقابل قابل ابطال است».

حکم به بطلان قرارداد در حقوق این کشور ، قبل از تصویب قانون یاد شده در پرونده معروف Carter V.Boehm[30]  در سال 1766 مطرح شده بود . در این دعوا قاضی پرونده با تکیه براعتماد بیمه گر به اظهارات بیمه گزار ولزوم حد اعلای حسن نیت از جانب بیمه گزار حکم به بطلان بیمه نامه صادر کرد .

در سال هاي اخير، دادگاه هاي انگليس ديدگاه خود راجع به ضمانت اجراي مزبور در قرارداد بيمه را تعديل كرده بر اين باورند كه فسخ يا ابطال قرارداد در اين موارد، يك اقدام شديد و غيرمنصفانه است و تأييد چنين حقي براي بيمه گر، بيمه گزار را از حمايتي كه وي خواستار آن بود. و براي آن وارد قرارداد شده، محروم  خواهد كرد؛ به ويژه از آن رو كه اين محروميت عموماً بدون تقصير واقعي و عمدي از  جانب بيمه گذار است.

دادگاه هاي آمريكا با اتخاذ رويكردي معتدل تر در جايي كه قرارداد بر مبناي دادن اطلاعات نادرست و يا عدم بيان برخي مسائل تنظيم شده قايل به دادن حكم به فسخ جزئي هستند يا ممكن است بالنسبه محدوديت هايي را در مسئوليت بيمه گر در نظر بگيرند. و ساير نظام هاي حقوقي اروپايي نيز فسخ يا ابطال كامل قرارداد در مقايسه با رويه محاكم انگليس كمتر ديده مي شود[31].

از نكات مهم در اعمال ضمانت اجراهاي قانوني فسخ و ابطال قرارداد اين است كه اعمال كننده اين ضمانت اجراها خود داراي حسن نيت باشند. بنابراين در صورتي كه بنا به قرائن و اوضاع و احوال انگيزه استفاده كننده از حق مزبور مغاير با رعايت حسن نيت باشد، قبول اين حق و ترتيب اثر دادن به آن به نظر غالب حقوقدانان و قضات ممنوع است.

اين نوع ضمانت اجرا بيشتر در مرحله عدم رعايت حسن نيت در اجرا اعمال مي شود؛ چرا كه ضمانت اجراي اين بخش غالباً در مفهوم متضاد  حسن نيت يعني «سوء نيت»[32] متبلور مي شود.

ارائه فهرستي كامل از مصاديق متعدد سوء نيت ممكن نيست با وجود اين در فرهنگ حقوقي بلك (Black)[33] مواردي از آن آورده شده است : گريز و طفره رفتن از مقتضيات ماهيت قرارداد، اعمال عدم جديت، دقت و تلاش در اجراي قرارداد، سوء استفاده از اختيار تعيين مسائل قراردادي، اجراي قرارداد به نحوي خودخواهانه و…

 

ب: جبران خسارت

حكم به جبران خسارت پركاربردترين ضمانت اجراي عدم رعايت حسن نيت و انصاف يا رفتار مغاير با حسن نيت در مراحل مذاكره، انعقاد و اجراي قرارداد يا در اعمال حقوقي ناشي از آندو است.

در مرحله مذاكرات مقدماتي و تشكل قرارداد، از آنجا كه رابطه قراردادي بين طرفين وجود ندارد نمي توان به ضمانت اجراهايي مانند فسخ و ابطال متوسل شد و لذا در اين مرحله، ضمانت اجراي نقض حسن نيت يا رفتار خلاف حسن نيت، مانند قطع ناگهاني مذاكرات و عدول یا سوء نيت از ايجاب، افشاي اطلاعات و اسراري كه در نتيجه مذاكرات قبلي به دست آمده و مانند آن،  جبران خسارت وارده به طرف مقابل است.

در ماده 301 اصول حقوق قراردادهاي اروپايي ضرورت جبران خسارت در صورت نقض تعهد حسن نيت در جريان مذاكرات مقدماتي به صراحت بيان شده است. به موجب اين ماده، طرفي كه مغاير با حسن نيت و رفتار منصفانه مذاكره مي كند و يا مذاكرات را قطع مي كند مسئول زيان هايي است كه به ديگري وارد مي آورد. در حقوق فرانسه، در اين زمينه به ماده 1382 قانون مدني در مورد مسئوليت مبتني بر تقصير استناد مي شود مبناي اين مسئوليت اين است كه به واسطه سوء نيت يك طرف در جريان مذكرات، تقصيري محقق شده است، آن هم بودن نياز به اثبات اين نكته كه آيا طرف قصد اضرار به طرف مقابل را داشته يا خير[34].

اما در نظام كامن لو، حسن نيت در اين مرحله مورد پذيرش واقع نشده به اين استدلال كه پذيرش آن در تضاد با اصل حاكميت اراده و به ويژه آزادي قراردادي طرفين اعلام شده است. با اين وجود انصاف به عنوان يكي از جانشينان حسن نيت، در حقوق انگليسي نقش مهمي ايفاء مي كند.

دادگاه هاي انصاف براي برخورد با معاملات غيرمنصفانه و مخالف با حسن نيت، بسياري از قراردادهاي منعقده را كنار نهاده يا تعديل كرده اند. ازجمله، قراردادهاي واگذاري ارث آينده كه به موجب آن، ورثه احتمالي، ارث آينده خود را در مقابل مبلغي ناچيز كه به صورت نقد دريافت مي شد، واگذار مي كردند [35].

از ديگر قراردادهايي كه دادگاهها به استناد غيرمنصفانه بودن در آنها دخالت كردند، قراردادهايي بود كه در آن، يك طرف از وضيعت خاص طرف ديگر چون، فقر، بي سوادي، كم هوشي سوء استفاده مي كرد و از اين راه فسخ مي شد[36].

پس از تشكيل قرارداد و به عبارتي در اجراي قرارداد و اعمال حقوق ناشي از آن نيز ضمانت اجراي جبران خسارت قابل استناد است.

همانطور كه گفته شد، عدم رعايت حسن نيت در استناد به حقوق و ضمانت اجراهاي مزبور ممكن است منجر به عدم اعتبار اعمال حق مزبور و محكوميت به جبران خسارت وارده گردد.

از آنجا که حسن نیت در حقوق ما به عنوان یک اصل کلی پذیرفته نشده است مبنای تعهد به دادن اطلاعات نیز نمی باشد و بحث از ضمانت اجراهای آن تنها در حقوق آمریکا و نظامهای دارای حقوق نوشته می تواند مفید باشد.

 

گفتار سوم : مصاديق نقض تعهد به دادن اطلاعات

نقض تعهد به دادن اطلاعات در نظام هاي حقوقي مختلف بسته به چگونگي آن اشكال مختلفي به خود مي گيرد. اين اشكال در قالب هاي مختلف نقض مثبت يا منفي كه درگفتار اول به آن پرداختيم جاي مي گيرد. آوردن تمامي مصاديق نقض اين تعهد دشوار و از حوصله بحث خارج است لذا به ذكر چند مورد شايع آن بسنده مي نماييم.

 

بند اول : تدليس

در فصل اول به بررسی معنای این واژه پرداختیم در اینجا ابتدا به بررسي اركان تدلیس مي پردازيم و سپس آن را با توجه به تقسيم بندي ارائه شده در گفتار اول همين مبحث در دوبخش نقض مثبت و منفي بررسي مي نماييم.

 

 

الف:  اركان تدليس 

از تعريف ماده 438 به خوبي استنباط مي شودكه براي تحقق تدليس، دو ركن لازم است، اول اينكه عملياتی جهت فريب طرف معامله انجام شود. عمليات ممكن است گفتار باشد يا رفتار و كردار مانند تصريه در فروش حيوان كه عبارتست از ندوشيدن حيوان شيرده براي چند روز، تا اينكه درزمان فروش شيردهي آن بيش از واقع نشان داده شود.

دومين ركن درتدليس اين است كه عمليات بايد موجب فريب شخص گردد، يعني در طرف قرارداد موثر واقع شود و وي را به انجام معامله ترغيب نمايد، به گونه اي كه اگر چنين عملياتي نبود، خريداربه انعقاد عقد مبادرت نمي ورزيد و يا اينكه ثمن كمتري مي پرداخت.

 

ب: تدليس و نقض مثبت تعهد به دادن اطلاعات

با توجه به مطالب فوق، چنانچه فروشنده اطلاعات ضروري در خصوص مبيع را به طور ناقص و جزئي در اختيار خريدار قرار بدهد و از افشاي اطلاعات خودداري نمايد به گونه اي كه باعث ترغيب و فريب خريدار به انعقاد عقد گردد، اين امر علاوه بر اينكه نقض مثبت تعهد به دادن اطلاعات مي باشد، منجر به تدليس نيز مي گردد[37]. در نتيجه خريدار حق فسخ معامله به استناد خيار تدلیس را خواهد داشت. همينطور زماني كه فروشنده اطلاعات غلط و نادرستي را به خريدار بدهد و در نتيجه آن موجبات فريب و ترغيب او را به انعقاد قرارداد فراهم آورد، باعث نقض تعهد به دادن اطلاعات شده است و اين امر منجر به تدليس نيز مي گردد. و لذا خريدار به استناد ماده 439 حق فسخ معامله را خواهد داشت.

در فقه اسلامي هم در برخي موارد عمل مثبت باعث تحقق تدليس مي شود؛ مثل «تصريه»، «تدليس ماشطه» و «غش» و در موارد خاصي هم گفتار دروغ، تدليس به شمار آمده است مانند گفتار نادرست در بيوع الامانات، بيوع الامانات به اين شكل است كه در مبحث بيع مرابحه اگر كسي مالي را به ديگري بفروشد و سپس آن را به مبلغ بالاتري بازخرد وقصد او اين باشد كه اين قيمت بازخريد را به خريدار آتي در بيع اماني بگويد تا دروغ نگفته باشد، عمل او تدليس است. مشتري حق فسخ عقد را پيدا مي كند اما اگر معامله اول به اين قصد نباشد، عمل او تدليس نيست و مجاز است در فروش مال به خريدار آتي قيمت اخير را بگويد[38].

آنچه در رابطه با تدليس بايد گفته شود اين است كه بايد بين عمليات مدلسانه و اعمالي كه صرفاً براي ترغيب ديگران به معامله انجام مي شود، تفاوت قائل شد، به اقتضاي اصل لزوم ثبات معاملات در حد متعارف و معمول، گفتار و اعمالي كه فقط جنبه ترغيبي دارند از تدليس حقوقي جدا می شوند؛ در غير اين صورت اگر هر تشويقي براي جلب مشتري، تدليس به شمار آيد، نظمي در استقرار معاملات باقي نمي ماند[39].

از اين رو براي تحقق تدليس بايد وضعي موهوم به طور قاطع به كالا نسبت داده شود و خريدار را بفريبد، چندان كه در عرف بتوان گفت تقصيري نابخشودني رخ داده است، ودر هر حال عرف و عادت هر تجارت در ارزيابي اثر دروغ و گزافه نقش موثري دارد[40].

ذكر اين مطلب لازم است كه چنانچه، اطلاعات نادرست و غلطي را كه فروشنده در اختيار خريدار قرار مي دهد، در قلمرو قصد مشترك طرفين قرار گرفته وجزئي از معامله محسوب شود هرچند موجب نقض تعهد دادن اطلاعات مي شود و ليكن موجب تدليس نبوده بلكه بر حسب مورد موجب تخلف از شرط صفت يا تخلف از شرط وصف مي گردد و از اين جهت براي خريدار خيار تخلف از شرط صفت ايجاد مي شود (مواد 235 و 410 ق.م)

لذا نقض تعهد به دادن اطلاعات بر حسب مورد ممكن است منجر به تدليس شود.

[1] -جابري، عصمت ا…، حقوق مصرف كننده، چاپ فردا، چاپ اول : 1386، ص 152

[2] -جنيدي، لعيا، همان، ص 13

[3] -تيموري، مهدي، همان، ص 146

[4] – Available at :http://www.gillhams.com/

[5] – قنواتی ،جاور،«مطالعه تطبیقی سوء عرضه قابل تعقیب در حقوق انگلیس و ایران وفقه امامیه»، همان ،ص165.

[6] – جابری عصمت الله، ص155

[7] – نجفی، جواهر الکلام، جلد 28، ص 179.

[8] -شيخ مرتضي انصاري، كتاب المکاسب، ص 313؛ شيخ محمدحسن نجفي، جواهرالكلام، ج 22، ص 242

[9] – “كل مبيع تلف قبل قبضه فهو من مال بائعه”، مستدرك الوسائل، ج 13، ص 303؛ جواهرالكلام، همان صفحه.

[10] -كاتوزيان ناصر، دوره عقود معين (1)، ش 137 و ص 188

[11] -كاتوزيان، همان، شماره 144

[12] -علامه حلي، تذكره، ج 1،  ص 291؛ سيد محمد كا ظم يزدي، حاشيه بر مكاسب، ج 2، ص 468؛ امام خميني، كتاب البيع، ج 5، ص 230

[13] -محمدحسن نجفي، جواهرالكلام، ج 23، ص 218؛ مرتضي انصاري، مكاسب، ص 285؛ سيدمحمد كاظم آخوند خراساني، حاشيه بر مكاسب، ص 246.

[14] -مجموعه متين دفتري، قسمت حقوقي، ص 84، به نقل از كياني، دكتر عبدا….، التزامات بايع و مشتري قبل و بعد از تسليم، همان، ص 245.

[15] -Corley (Robert N)-Robert(William J) Op cit No.21-3-38

[16] –  see: Lvem(E.P.Hardy(op.cit.p.165.98-97)  به نقل از كياني، همان، ص 26

[17] – امامي، سيد حسن، حقوق مدني، جلد اول، ص 236

[18] – انصاري، شيخ مرتضي، مكاسب، ص 283- موسوي بجنوردي، ميرزا حسن، قواعد فقه، ج 3، ص 259- دكتر امامي، سيد حسن، حقوق مدني، جلد اول، ص 235- دكتر جعفری لنگرودي، محمد جعفر، ترمينولوژي حقوق، شماره 3066- دكتر صفايي، سيدحسين، تعهدات و قراردادها، ص 216

[19] – كاتوزيان، ناصر، قواعد عمومي قراردادها، جلد3، ش 578

[20] – كاتوزيان، ناصر، قواعد عمومي قراردادها، جلد3، ش 578

[21] – الجبعی العاملي، زين الدين، الروضه البهيه في شرح اللمعه الدقشقيه، ج2، دارالهادي للمطبوعات، 143، ص 506

[22] – همان، ص 508

[23] – همان، ص 248

[24] – انصاري، مرتضي، مكاسب، ج2، بي تا، ص 285- 284؛ نجفي خوانساري، موسي، (تقريرات درس نائيني، محمد حسين) منیه الطالب، ج3، موسسه النشر الاسلامي، 1421، ص 251

[25] – الجبعي العاملي، همان، ص 506

[26] – انصاري، همان، ص 285.

[27] – بجنوردي، محمدحسن، القواعد الفقهيه، ج3، دليل ماه ،1424، ص 303.

[28] – سيمايي صراف، حسين، «مطالبه بهاي شرط؛ تضميني جديد براي جبران تخلف از شرط و نقد رویکرد سنتي»، نامه حقوقي، 67، ج 4، ش 1، 1387، ص 53

[29] – كوشا، دكتر ابوطالب،  «اصل حداكثر حسن نيت در معاملات بیمه و نيم نگاهي به آن در ساير عقود و قراردادها»، فصلنامه ديدگاه هاي حقوقي،  شعار : سي و ششم  و سي و ه فتم 1384، ص 66

[30] – Available at : http://en.wikipedia.org/

[31] -ابراهيمي، يحيي، «مطالعه تطبيقي مفهوم و آثار حسن نيت در انعقاد، تفسير و اجراي قراردادها»، مجله حقوقي بين المللي، سال بيست و ششم، شماره 41، 1388، ص 87

[32] -bad faith

[33] -lbide.P.149

[34] -ابراهيمي، يحيي، همان، ص 72

[35] -شيروي،  عبدالحسين (1380)، «نظريه غيرمنصفانه و خلاف وجدان بودن شروط قراردادي در حقوق كامن لو»، مجله مجتمع آموزش عالي قم، شماره :14، ص 9

[36] – Evans. V. Llewellyn

[37] -تيموري، مهدي، همان، ص 148

[38] -عاملي الجبعي، شهيد ثاني،(1412ه.ق)، «روضه البهیه في شرح اللمعه الدقشقيه»، ج 2، قم: منشورات الاسلامي، ص 8

[39] -قنواتي، جاور، جليل، حسين، «مطالعه تطبيقي سوء عرضه قابل تعقيب در حقوق انگليس، ايران و فقه اماميه»، فصلنامه مدرس علوم انساني، شماره 3، پاييز 1385، ص 174