1-3 اصول حاکم بر قراردادهای سرمایه گذاری

1-1-3 حاکمیت دولت بر منابع طبیعی

شرح اصل حاکمیت دولت بر منابع طبیعی

به دنبال ظهور نهضت هاي آزادي بخش و ضد استعماري در دولت هاي مختلف جهان و خودمختار شدن بسياري از آنها به خصوص پس از جنگ دوم جهاني و آغاز جنگ سرد دولت هاي در حال توسعه درصدد برآمدند كه اصل حاكميت دائمي بر منابع طبيعي را به عنوان يكي از اصول حقوق بین الملل عمومي عرفي به منظور ايجاد تعادل و برابري در روابط بين  المللي به كار برند.[127]

اصل موصوف محل جدال و كشمكشهاي فراواني بين دولت هاي غربي و دولت هاي جهان سوم بود.   بي شك يكي از عمده دلايل اين امر توان و قابليت حقوقي اين اصل به عنوان سپري محكم در برابر استدلال دولت هاي غربي مبني بر حاكميت مطلق اصل وفاي به عهد در قراردادهاي بين المللي دولتي همچون معاهدات بين المللي و به تبع آن تلاش دولت هاي سرمايه فرست به منظور بين المللي كردن قراردادهاي بين المللي و خروج آنها از قوانين داخلي دولت ميزبان خصوصاً براي در امان ماندن از ملي سازي توسط دولت ميزبان است.[128] در واقع حاكميت دائم بر منابع طبيعي در خلاء و تنهايي توسعه پيدا نكرده بلكه به عنوان يك وسيله و ابزار در طول يا به عنوان يك عكس العمل به وقايع سياسي بين المللي به كار رفته است كه در برگيرنده موارد ملي سازي مي شود و همچون قضيه شركت نفت ايران و انگليس (۱۹۵۱)، شركت كانال سوئد (۱۹۵۶)، صنعت مس شيلي (۱۹۷۲) و صنعت نفت ليبي (۷۷ ـ ۱۹۷۶)».[129]

بديهي است در ابتدا می بايست تصور دقيق و روشني از ماهيت و مفهوم منابع طبيعي داشته باشيم كه اين امر مستلزم تعريفي جامع و مانع است. سابق بر اين در متون مختلف غير حقوقي از منظرهاي مختلف تعاريف متفاوتي ارائه شده است. لكن در دهه هاي گذشته اين مفهوم مورد مطالعه دقيق و علمي دانشمندان قرار گرفت. «در كتب مرجع جغرافيايي و اقتصادي منابع طبيعي معمولاً به دو نوع تقسيم مي شوند:

الف: منابع غيرقابل تجديد همچون زمين و معادن كاني كه در طي ميليون ها سال شكل گرفته اند و از منظر بشري داراي مقدار ثابت هستند. ب: منابع قابل تجديد كه طبيعتاًحداقل در فاصله يك نسل بشري قابل توليد هستند».

تعريف مذكور نسبت به تعاريف ديگر مقبول تر به نظر مي رسد اگرچه اطميناني به جامعيّت و مانعيّت آن نيست هر چند كه در كنوانسيونهاي مختلف موجود كمابيش تفكيك فوق را لحاظ كرده اند. مفهومي كه رابطه اش با منابع طبيعي روشن نيست عبارت ثروتهاي طبيعي است كه محل مناقشه است به خصوص كه در قطعنامه هاي سازمان ملل متحد نيز به كار رفته است.[130]

در مقابل عده اي معتقدند: «چرا اين حاكميت منحصر به منابع طبيعي باشد وكاتزاروف پيشنهاد مي كند كه اين حاكميت بايد آنچنان بسط داده شود كه همه فعاليتهاي اقتصادي را در برگيرنده از جمله اينكه ظرفيت و استعداد كاري كارگران يك دولت نيز جزو يكي از منابع طبيعي دولت به شمار رود».[131]

 

 1-1-1-3  مالکیت منابع نفتی در ایران

وضع مالکیت معادن در هر رژیم حقوقی، در عملیاتی که به منظور بهره برداری در آن صورت        می گیرد، مؤثر است. چرا که وقتی افراد خصوصی مجاز به تملک معادن نفتی باشند. قراردادهای منعقده صرفاً در چهار چوب حقوق خصوصی مورد مطالعه قرار می گیرد و از طرف دیگر جهت تشخیص ماهیت یک قرارداد نفتی باید اشخاص حقیقی و حقوقی که صلاحیت انعقاد قرارداد نقتی را دارا می باشند، مورد شناسایی قراردهیم. حال به طور اجمال به بررسی مالکیت منابع نفتی در کشورهای توسعه یافته می پردازیم: در کشورهای توسعه یافته که داراری منابع نفتی می باشند .بر اساس ماده ۳۸ قانون مدنی ایران، مالکیت زمین مستلزم فضای محاذی آن است، تا هر کجا که بالا رود و همچنین نسبت به زیر زمین نیز این گونه میباشد ومالک حق هر گونه تصرف در هوا و فراز گرفتن دارد مگر آنچه را که قانون استثنا کرده باشد.[132] معادن نفتی جزء زمین محسوب می گردد. خواه روی زمین باشد مانند سنگ نمک وامثال آن و خواه در عمق زمین باشد مثل نفت و ذغال سنگ و…  ماده ۱۶۱ دراین راستا می گوید: معدنی که روی زمین کسی واقع شده باشد، ملک صاحب زمین است.[133] تصاحب معادن نسبت به وضعیت طبیعی آن فرق می کند از نظر قانون مدنی ایران دسته ای از معادن ظاهری یا سطح الارضی هستند و معادنی که بر روی زمین قرار دارند هر کس می تواند هر مقدار از آن را بر دارد و مالک آن گردد.[134] اصل حاکمیت اراده را طرفهای خصوصی در قراردادهای اولیه نفتی اعمال می کردند و با سوء استفاده از موقعیّت حقوقی کشورهای طرف قرارداد و شرایط و احوال موجود که حاکمیت دولتها بر منابع نفتی هنوز باز شناسی نشده بود، مشخص است که شرکت های نفتی طرف قرارداد اغلب با حاکم کردن حقوق بین الملل به عنوان قانون حاکم بر قرارداد به نوعی اراده برابر خود را با طرف دولتی قرارداد به نمایش می گذاشتند . اما پس از باز شناسی اصل حاکمیت دائم کشورها بر منابع طبیعی، اصل حاکمیت اراده در تعیین قانون حاکم عملا تحت الشعاع حاکمیت دولت قرار می گیرد و باعث شد تا قانون ملی دولت میزبان بر قرارداد حاکم شود و تعیین قانونی به جز قانون ملی دولت طرف قرارداد با شان حاکمبت دولت در تعارض است والزاماتی هر چند محدود برای دولت ایجاد  می کند.[135]

در روابط قراردادی بین دو طرف برابر، احترام به قراردادها در قالب اصل الزام آور قرارداد و اصل لزوم وفای به عهد در روابط معاهداتی بین دولتها پذیرفته شده است و از اعتباری مطلق بر خوردار است اما در مورد روابط قراردادی طرفهای نابرابر، اعمال این اصول با چنین اعتباری محل شبهه و تردید است. طرفهای خصوصی قرارداد نفتی با ارتقاء جایگاه خود در چهار چوب قرارداد و اصل لزوم وفای به عهد حق دخالت دولت به استناد حق حاکمیت یا مصالح عمومی را زیر سوال برده اند.[136]

2-1-3 اصل آزادي قراردادي(حاکمیت اراده)

1-2-1-3 شرح  حاکمیت اداره

در قانون مدني اکثر کشورها اصل آزادي قراردادي در عين اينکه محترم شمرده شده توسط عوامل محدود کننده اي کنترل مي شود و قلمرو آن تا آنجايي که به آزادي ديگران و همچنين به حقوق اجتماعي آسيب نرساند.[137] اصل آزادي قراردادها به معناي نا محدود بودن اراده افراد در تنظيم و انعقاد قرارداد و تعيين آثار و شرايط آن نيست امروزه برخلاف باور و اعتقاد فرد گرايان قرن نوزدهم که حدي براي آزادي افراد قائل نبودند هيچ حقوقداني قائل به آزادي بي حد و حصر اراده افراد نيست و قانونگذار براي جلوگيري از هرج و مرج و اختلال در نظام اجتماعي و براي حفظ ضرورتهاي اجتماعي برخي از محدوديتهاي آزادي قراردادها ضمن مشروع و محترم شمردن اصل آزادي قراردادي براي اين آزادي اراده حدود و ثغوري قائل گرديده که در همان حدود افراد آزاد هستند آنگونه که مي خواهند مبادرت به تنظيم و انعقاد قرارداد نمايند و اصل آزادي اراده داراي اعتبار مطلق نيست.[138]

مهمترين عوامل محدود کننده اصل آزادي قراردادها عبارتند از: ۱- قانون ۲-نظم عمومي ۳-اخلاق حسنه در عقود منعقد در ايران اجازه انتخاب قانون ديگري غير از ايران را براي اجرا دارند لذا با پذيرش اصل آزادي اراده در تعيين قانون قابل اجرا تفاوتي ميان اتباع ايراني و بيگانه در بهره مندي از اين اختيار نمي باشد.[139]

2-2-1-3 انتقادات وارد بر اصل حاکميت اراده

بنابر نظر برخي از صاحب نظران عرصه حقوق بين الملل خصوصي اعطاي اين حق تقلب نسبت به قانون را تسهيل مي کند و به طرفين اين اجازه را مي دهد که براي رهايي از تعهدات بر اساس قانون حاکم درباره صلاحيت قانون ديگر توافق نمايند و از سويي ديگر موجب سلب اعتماد مي گردد بدين صورت که در اغلب موارد متعاقدين ضمن عدم تعيين قانون حاکم در واقع مانع از يافتن اراده ضمني در تحقق قانون حاکم مي گردند.[140] اعمال نظريه حاکميت اراده در انتخاب قانون حاکم بر قرارداد منجر به دور منطقي        مي گردد زيرا در شرايط طبيعي صحت قرارداد توسط قانون مشخص مي شود و اين قانون است که به اراده متعاقدين اعتبار مي بخشد در صورتي که اراده اي که خود مخلوق قانون است تعيين کننده قانون مي گردد مواجهه با دور منطقي مي گرديم. لذا بنظر مخالفين اين قانون است که بايد تعيين کننده قانون حاکم بر قرارداد باشد نه اراده طرفين. قانون علت الزام آور بودن قرارداد است.[141]

در اينجا شايسته است مختصراً جايگاه حاكميت اراده در حقوق قراردادها را بر اساس مباني حقوقي ايران بررسي نماييم: قانون گذار در مواد ۱۰ ، ۹۶۸ و ۹۷۵ قانون مدني اين گونه به بيان حكم پرداخته است: با وضع ماده ۱۰ قانون مدني نه تنها به تشتت آراء در خصوص دامنه اصل آزادي انعقاد قرارداد پايان داد بلكه پاسخ برخي از مسائل مورد اختلاف فقهي را نيز فراهم آورد. چنانچه به مباحث مربوط به صحت يا بطلان شروط ابتدايي و مباحث معاطاتي در فقه، پاسخي درخور و شايسته داد. البته مانند ساير نظامهاي حقوقي جهان، محدوديت هايي شامل نظم عمومي، اخلاق حسنه و قواعد آمره وجود دارد[142]. در ماده ي ۹۷۵ قانون مدني آمده است: محكمه نمي تواند قوانين خارجي يا قراردادهاي خصوصي را كه برخلاف اخلاق حسنه و يا به واسطه جريحه دار كردن احساسات جامعه ويا به علت ديگر، مخالفت با نظم عمومي محسوب مي شود، به موقع اجرا گذارد..[143] اگر چه قوانين مزبور اصلا مجاز باشد .و در ماده ۶ قانون آيين دادرسي مدني آمده است: عقود وقراردادهايي كه مخل نظم يا برخلاف اخلاق حسنه است، در دادگاه ترتيب اثر داده نمي شود. بنا براين قانون گذار ايران صراحتا تكليف قانون حاكم بر قرارداد را مشخص كرده است و مجال آزادي اراده را محدود ساخته است. مطابق اين قانون قراردادي كه در ايران منعقد مي گردد فقط در صورتي مي تواند تابع قانوني جز ايران باشد كه هر دو طرف آن خارجي باشد وماده ۹۶۸ قانون مدني نيز تاكيدي براين معناست. بنا براين حكومت قانون محل انعقاد قرارداد، قاعده اي امري است و هر گونه توافق بر خلاف آن كه منجر به تغييرقانون حاكم گردد، برخلاف نظم عمومي است.زيرا سبب بي ثمر ماندن ماده ۹۶۸ شده و حكمت وضع آن را از بين مي برد.

به نظر نگارنده رابطه بين یک قانون پایه و قانون حاکم با بحث تعارضهای متحرک در تعارض قوانین قابل مقایسه است. در بحث موصوف بین قانون صلاحیتدار بر تشکیل حق و قانون صلاحیت دار بر اثردهی یا تأثیر بین المللی حق تفکیک قایل می شوند. علت این امر نیز روشن است چرا که در صورت عدم این تفکیک، اصل بنيادين و کلی رعایت حقوق مکتسب مختل و زایل می شود. در مسئله تعارضهای متحرک عنوان می شود که در صورتی که حق موجود با رعایت تمام شرایط در دولت مبدأ تشکیل شود در دولت دیگر قابلیّت تأثیر و اجرا دارد مگر در صورتی که با نظم عمومی تعارض داشته باشد. مبحث تعارض با نظم عمومی خود تحلیل جداگانه ای را می طلبد که بحث خواهد شد. تفاوت عمده ميان نظم عمومي درحقوق بين الملل خصوصي و نظم عمومي در حقوق بين الملل عمومي در ريشه و پايه آنها است. به عبارت بهتر در حقوق بین الملل خصوصي، مفهوم نظم عمومي به تبع آن جزءلاينفك از حقوق داخلي و نظم عمومي در حقوق داخلي است و كمتر كسي متعرض اين امر است. در حالي كه نظم عمومي در حقوق بین الملل عمومي محصول روابط بین الملل است و به هيچ وجه برآيند نظامهاي حقوقي داخلي نيست.[144] نتيجتاً نظم عمومي اعم از اينكه از بعد حقوق بین الملل خصوصي نگريسته شود يا از زاويه حقوق بین الملل عمومي از مهمترين عوامل محدود كننده و در عين حال كنترل كننده اصل حاكميت اراده در تعيين نظام حقوقي حاكم برقراردادهاي نفتي است.[145]

 

3-1-3 اصل حسن نيّت

1-3-1-3 شرح اصل حسن نیّت

برگزيدن قانون بايد توأم با حسن نيّت باشد و ساختگي نباشد به عبارت ديگر ميان قرارداد و قانون برگزيده ارتباط قانونمند برقرار باشد طرفين نمي با يد از حقي که بر اساس قاعده آزادي اراده براي آنها در نظر گرفته شده استفاده هاي ناروا نمايند طرفداران نظريه محدوديت صلاحيت اراده متعاملين حتي پيوندي ضعيف ميان قرارداد و حقوق يک کشور مي توانند درستي انتخاب قانون حاکم را توجيه نمايند.[146] حسن نيت در قراردادها به معناي عدم نيرنگ و قصد و حيله طرف مقابل و انعقاد قرارداد بر اساس حسن نيت.حسن نيت يکي از ابزار و عواملي است که به قاضي در تعيين حدود التزام طرفين و آثار قرارداد کمک مي کند زيرا هر دو طرف قرارداد با اطمينان به وجود حسن نيت مسلتزم شده و تعهداتي را قبول نموده اند و حق دارد که فرض صداقت و حسن نيت را در وجود طرف مقابل هم در مقام تعيين تعهدات و آثار قراردادي و هم در اجراي آن محقق بداند و هيچ يک از طرفين حق ندارند که از حسن نيت موجود سوء استفاده کنند.

حسن نيت در نظامهاي حقوقي مختلف به رسميت شناخته شده و در قوانين مدني برخي از کشورها به رسميت شناخته شده و به صراحت عوامل تعيين کننده حدود التزام و آثار قراردادها همين اصل حسن نيت است و عقود مي بايد بنا بر مقياس حسن نيت توجيه مي شود[147]. اصل مطلب حسن نيت در چهار چوب قواعد و مقررات شرعي پذيرفته شده و احاديث فراواني وجود دارد که به مسلمين تأکيد نموده اعمال و کردار برادران خود را حمل برحسن نيت کنيد و به اين جهت در هر موردي که استناد به حسن نيت به حقوق شرعي و قانوني مسلم افراد صدمه اي نزند به حسن نيت بعنوان يک اصل، بها و ارزش داده و طرفين قرارداد را ماخوذ به آن دانست .[148]

 

4-1-3 اصل اعتماد و محرمانه بودن اطلاعات

اين اصل را در واقع منشاء ديگر اصول قراردادهاي تجاري بين المللي مي دانند اعتماد کامل يک اعتماد اوليه در ايجاد قرارداد است. و لازم است که در طرف قبل از انعقاد قرارداد شرايط منتهي به اين اصل را بررسي نمايند معمولاً اعتماد کامل بر اساس برخي از عوامل متداول همانند: حسن شهرت طرف مقابل، ميزان نفوذ دولت در حمايت ديپلماتيک و سابقه شرکت طرف قرارداد ايجاد مي شود و مستلزم گارانتي مناسب مثل ايجاد زمينه هاي نقل و انتقال موضوع مورد معامله و يا تحت پوشش قراردادن بيمه هاي مناسب، ضمانت هاي بانکي و LC.. ميزان بيمه تخصيص يافته به يک قرارداد بين الملل بستگي مستقيم به عوامل خارجي دارد.[149]

حفظ اسرار و حفاظت از جمله موارد امنيتي يک قرارداد بين المللي بشمار مي رود. با توجه به اينکه در قراردادهاي بين المللي دوطرف از دو مليت متفاوت با دو قانون و شرايط مجزا مي باشند و قرارداد آنها با توجه به اصول بين المللي منعقد مي گردد و امکان دارد که طرفين به اين اصول مسلط نباشند لذا نقش يک واسطه مطمئن جهت نگهداري اطلاعات از اهميت بسزايي برخوردار مي باشد.در صورت افشاء اطلاعات چون اينگونه اطلاعات حاوي منافع اقتصادي به نفع يکي از طرفين باشد و موجب نقصان طرف ديگر گردد لذا حفظ اين اصل در قرارداد هاي تجاري بين الملل بسيار حائز اهميت مي باشد و طرفين بر اساس اراده خود چگونگي حفظ اسرار مربوطه و عدم افشاء اطلاعات در مشخص مي نمايند.و در مفاد قرارداد مي گنجانند.» [150]

 

5-1-3 اصل نسبيّت قراردادي

اين اصل مدلول قانون ۱۰ قانون مدني است «قراردادهاي خصوصي نسبت به کساني که آنرا منعقد مي کنند نافذ است»به موجب اين اصل اثر قرارداد محدود به کساني است که آنرا منعقد نموده اند و ديگران جز در موارد استثنائي در برابر پيمان بيگانه اند نه سودي مي برند و نه زياني متحمل مي شوند.[151]

عقد قرارداد يک رابطه حقوقي که يک طرف متعهد به انجام و طرف ديگر ملزم به پرداخت مي گردد البته بر اساس قانون في مابين. ظاهراً اصل نسيبت احکام را تنها به اصحاب دعوي اختصاص مي دهد اگر حقيقتاً چنين باشد در مسئله اعتبار حکم مشکل حل نشده اي باقي نمي ماند اصحاب دعوي ملزم به اطاعت از اثر الزام آور حکم مي گردند اما آنهايي که طرف قرارداد نيستند از چه حمايتي بهره مند هستند؟ آيا قانونگذار به آنها حق اعتراض يا تجديد دعوي را مي دهد يا آنکه حکم مذکور با اعتباري مطلق راه هر ترديدي را بر خود مي بندد؟ بنظر نگارنده  اين بررسي اين مسئله در حقوق بين الملل همانند بسياري از موارد ديگر حقوق داخلي از خواستگاه مشترکي برخوردار مي باشد . چون هر دو داراي هدف مشترک مي باشند در حقوق داخلي نظام های ذيربط به قوانين و مباني سياستگذاري يک کشور ارتباط دارد و محاکم قضائي همان کشور با برخورداري از ضمانتهاي اجرايي تعيين شده به اين مسئله رسيدگي مي نمايند در صورتي که از بعد بين الملل موارد فوق متفاوت است که نياز به توضيح بيشتر بيان مطالبي است لذاجهت پاسخگويي به سوال فوق در زمينه قرارداد هاي تجاري بين المللي مي با يست اين اصل را از دو منظر مورد بررسي قرارداد:

الف) قابليت استناد مطلق در پديده هاي حقوقي

ب) قابليت استناد در مسائل حقوقي

پديده هاي حقوقي خاستگاه محدودي دارند يا همچون قرارداد ،رخدادي ميان دو يا چند شخص معين هستند يا مانند حجر و مالکيت، تنها به وضعيت يک فرد باز مي گردند در صورتيکه يکي از طرفين قادر نباشد به سبب مالکيت و يا حق خود بر اساس يک قرارداد استناد کند چيزي از امتيازات او باقي     نمي ماند اين همان اثر نسبيت در قرارداد ها است[152].

دکترين کلاسيک اصل نسبيت احکام که اثراحکام را تنها به طرفين قرارداها و يا دعوي محدود     مي کنند پذيرفته اما گروهي ديگر در تلاشند تا بنحوي اصل نسبيت احکام را با قابليت استناد مطلق آشتي دهد قابليت استناد بـر مبناي اصل نسبيت: در نظــريه هاي كلاسيك، مفهــوم نسبيت احكام در معناي دقيق كلمه اعمال مي شـود. نه ثالث از حكم سودي مي برد و نه ذي نفع قادر است تا به آن در برابر ثالث استناد كند.[153] پس می توان نتیجه گرفت: اگر چه اثر الزام آور احکام دادگاهها و يا آثار قرارداهاي في مابين از قلمرو را بطه طرفين فراتر نمي رود اما نفس وجود رابطه حقوقي که بر اساس حکم مورد شناسايي قرارگرفته هم از جانب رفين دعوي و هم از جانب اشخاص ثالث قابل استناد است. از اينرو حکم پديده اي حقوقي با قابليت استناد مطلق مي باشد.[154]

 

6-1-3 اصل لزوم قراردادي(اوفوا بالعقود)

اصل لزوم يکي از قواعد مهم فقهي حاکم بر معاملات و قراردادهااست و مفهوم آن اينست که هر گاه عقد يا قراردادي صحيحاً واقع شود و شک و ترديد حاصل شود که اين قرارداد لازم است يا جايز در چنين حالتي اصل لزوم حکم مي کند که آن عقد و قرارداد را لازم و غير قابل فسخ دانسته و طرفين قرارداد را ملتزم به مفاد و تعهدات ناشي از آن بدانيم.[155] ماده ۲۱۹ قانون مدني در مقام بيان اصل لزوم قراردادها ميگويد: عقودي که بر طبق قانون واقع شده با شند بين متعاملين و قائم مقام آنها لازم الاتباع است مگر اينکه به رضاي طرفين اقاله يا به علت قانوني فسخ شود. بنا براين اصل لزوم فقط در مورد عقود و معاملات جاري است و اين قاعده در موارد شک در لزوم يا جواز معامله وضع گرديده تا بتوان آنرا حکم به لزوم نمود و طرفين را ملتزم به عقد آثار آن بدانيم اين اصل اختصاص به عقود معين ندارد.[156] بناء عقلا (توافق و تباني عملي خردمندان بر مفهوم فعل يا ترک عمل)[157] بر اين است که وقتي قراردادي را منعقد مي کنند به حفظ آن ملتزم شوند و به پايبندي طرف خود اعتماد کنند و بر خلاف نظر برخي از حقوق دانان مصلحت اجتماعي و اقتصادي عظيمي پشتوانه اصل لزوم قرارداد ها است زيرا افراد بر اين اساس که طرف مقابل به تعهدات خود پايبند خواهد بود روابط اقتصادي خود را تنظيم مي کنندو در صورت عدم اعتقاد به اصل لزوم استحکام قراردادها که از مصالح بزرگ اجتماعي است از بين مي رود[158] و ناامني اقتصادي بر جامعه سايه خواهد افکند هيچ بازرگاني به اميد وعده و وعيد به تحصيل اعتبار و تحمل هزينه ها اقدام نمي کند و در برابر ديگران تعهد نمي پذيرد.

 

 

 

 

 

2-3 معيارهاي اصول حقوقي حاکم بر قراردادهاي نفتي

مقدمه

– مهمترین معيارهاي حقوقي كلي حاکم بر قراردادهای نفتی عبارت است از:

الف: لزوم توجه به منشاء اختلاف

ب: حقوقي كه هر دولتي طبق اصول وقواعد پذیرفته شده بین المللی، از آن برخوردارمی باشد. که اینک به شرح و توضیح این دو معیار در دو گفتار خواهیم پرداخت.

 

1-2-3 لزوم توجه به منشاء اختلاف

از جمله مباحث مهم در اختلافاتي ناشي از قراردادهاي نفتي رخ مي دهد مسئله سلب مالكيت يا فسخ قراردادهاي سر مايه گذاري خارجي و به دنبال آن، مسئله غرامت قابل پرداخت به شركت خارجي است. اگر چه بايد اذعان نمود اختلافاتي كه ممكن است. قراردادهاي نفتي به وجود آيد. بسيار و در عين حال متنوع مي باشد و اين مسئله همان طور كه قبلا به ان اشاره شد ناشي از ارتباط قرارداد با عوامل متعدد خارج از قرارداد است.[159]

 

 

 

 

 

 

2-2-3 حقوقی که هر دولتی از آن برخوردار است

در۱۲دسامبر ۱۹۷۴ قطعنامه اي در مجمع عمومي سازمان ملل متحد به تصويب رسيد كه مخالفان آن همگي از كشورهاي پيشرفته و صنعتي مثل انگلستان و ايالات متحده آمريكا بودند.[160] اصول كلي طرح شده در اين قطعنامه در ماده يك آن منعكس شده است: هر دولتي حق اعمال حاكميت كامل بر تمامي ثروتها، منابع طبيعي و فعاليتهاي اقتصادي خود را دارد و بايد داشته باشد. اين حق شامل مالكيت، بهره برداري و واگذاري به غير مي شود. هر دولتي داراي حقوق زير است:[161]

۱-  تنظيم سرمايه گذاري خارجي واعمال حاكميت نسبت به آن در قلمرو حاكميّت ملّي خود مطابق قوانيني و مقررات خود منطبق با اهداف اولويتهاي ملي خود. هيچ دولتي را نمي توان وادار به اعطاي امتياز ترجيحي به سرمايه گذاران خارجي كرد.

۲-  تنظيم و نظارت بر فعاليت شركت هاي خارجي در قلمرو حاكميت خود و اتخاذ تدابيري جهت تضمين همسويي اين فعاليت ها با قوانيم و قواعد و مقررات بين المللي است.[162]

۳ – ملّي كردن، سلب مالكيت يا انتقال آن كه در هر مورد از آن بايد غرامت مقتضي از سوي دولت با ملحوظ داشتن قوانين و مقررات و اوضاع و احوال مربوط، هر طور كه صلاح بداند، پرداخت شود. در هر موردي كه پرداخت غرامت محل نزاع باشد، بايد به اين اختلاف طبق قوانين ملي دولت سلب كننده ودر دادگاههاي آن دولت رسيدگي شود. اين منشور بر اصل حسن نيت در اجراي تعهدات قراردادي دولتها صحه مي گذارد و حق جبران خسارت وپر داخت غرامت را به رسميت مي شناسد. ولي به اين نكته بايد توجه داشت كه يكي از استثنائات اعمال قانون ملي بر قرارداد، مسئله سلب مالكيت است.[163]

 

1-2-2-3 سلب مالكيت وانواع آن

سلب مالكيت را در يك تقسيم بندي كلي مي توان به دو شاخه مستقيم و غير مستقيم تفكيك نمود. و از طرفي بنا به عقيده ديوان براي ورود به بحث غرامت، بايستي بين سلب مالكيت مشروع و غير مشروع قائل به تفكيك بود.[164] حال در هر بند به توضيحي مختصر پيرامون هر يك بسنده مي كنيم: سلب مالكيت مستقيم و غير مستقيم.

 

2-2-2-3 سلب مالكيت مستقيم

زماني رخ مي دهد كه دولت راساً و به طور رسمي يا غير از آن، اقدام به مداخله در اموال بيگانگان نمايد. سلب مالكيت مستقيم خود شامل ملّي كردن، اخذ مال و ضبط و توقيف اموال مي شود. اگر چه هدف از سلب مالكيت (در صورت مشروع بودن) از اموال خصوصي، ملاحظات مربوط به مصالح عامه ومنفعت عمومي باشد. اما اين هدف در سلب مالكيت از طريق ملي كردن، داراي وسعت بيشتر و آثاري گسترده تر بر وضعيت اقتصادي و اجتماعي جامعه است و از آن به عنوان بخشي از يك بر نامه اقتصادي يا اجتماعي ياد مي شود. هر چند ممكن است منافع آن در نهايت به مصرف عموم برسد اما مبناي آن با ديگر صور سلب مالكيت تفاوت دارد و بر ساير اشكال سلب مالكيت كه خود مال نقش اساسي در اين زمينه دارد. و بديهي است كه وضعيت مالكيت نيز مؤثر است.[165]

 

3-2-2-3 سلب مالكيت غير مستقيم

سلب مالكيت غير مستقيم كه به آن سلب مالكيت پنهاني يا خزنده نيز مي گويند، هنگامي مطرح    مي شود كه به موجب قوانين ملي آثار سلب مالكيت رسمي و مستقيم، نسبت به مال حاصل شود ولي در نهايت موجب دست كشيدن صاحب مال از آن شود. زيرا ادامه دادن وضع موجود براي او مقرون به صرفه نخواهد بود و به طور كلي تمتع واستيفاي حقوق مالكانه نسبت به مال، غير ممكن مي شود.[166]

تفاوت اساسي سلب مالكيت مستقيم وغير مستقيم در نحوه انتقال مالكيت و مرجع آن است كه در سلب مالكيت اصولا دولت با اخذ اموال بيگانگان آن را به تملك خود در مي آورد. ولي در سلب مالكيت غير مستقيم، لزوما انتقال مالكيت به دولت نمي باشد از مصاديق آن مي توان به اخذ ماليات هاي سنگين، محدوديت هاي ارزي، تورم، ركود، فروش اجباري سهام بيگانه و فروش اجباري اموال بيگانه توسط دولت اشاره نمود. [167]

4-2-2-3  بررسي پرداخت غرامت

پرداخت غرامت را برخي از حقوقدانان به عنوان يكي از عوامل مشروعيت سلب مالكيت ياد نمودند و آن را ناشي از حقوق بين الملل دانسته اند[168]. از پرداخت غرامت به عنوان شرط سوم سلب مالكيت نام  برده اند و پرداخت غرامت فوري، كافي و مؤثر به فرمول هال معروف است وبراي نخستين بار در خصوص دعاوي سلب مالكيت از اراضي مرزي متعلق به اتباع آمريكا در مكزيك عنوان گرديد[169]. به طور كلي رويه عملي دولت ها، اتخاذ يك روش ميانه است كه طبق آن، اصولا روي هم رفته جبران خسارت بيگانگان نفي نمي شود بلكه به صورت يك جا ونه فوري، كافي ومؤثر پرداخت مي شود . پرداخت غرامت يك جا طي چهل سال گذشته بسيار متداول بوده است .طبق اين روش ،كشور سلب كننده مالكيت ، موافقت مي كند مبلغي به صورت يكجا بابت كليه دعاوي موجود به اتباع كشور مدعي پرداخت نمايد.[170]

و در نهايت بايد گفت: قواعد رفتار ما با بيگانگان به خصوص قواعد ناظر بر پرداخت غرامت و تفكيك دولت در اين خصوص، يكي از عوامل مهم تحديد حاكميت دولت و به تبع آن اعمال قانون ملي است. نظام حقوق بين الملل بر مبناي حاكميت اعضاء آن استوار شده و لذا روابط حقوقي در اين حوزه بر نابرابري طرفين متّكي نيست تا بتوان به استناد به حاكميت ممتاز، نسبت به دخالت در روابط و تغيير آن اقدام نمود .[171]

 

 

 

3-2-3 گزينش منفي

منظور از گزينش منفي در قرارداد همان سكوت قرارداد در مورد قانون حاكم بر قرارداد است به طوري كه اگر در قراردادي توافق صريح در خصوص انتخاب قانون حاكم موجود نباشد ولي از شواهد و قرائن بتوان قصد و نيّت طرفين در انتخاب قانون خاص بر قرارداد را فهميد[172]، در اين صورت محاكم داوري با استفاده از قرائن و شواهد در مقام كشف اراده طرفين اقدام می نمایند.

 

1-3-2-3 گزينش منفي در قراردادهاي نفتي

شمول قرارداد بر شرط داوري، قرینه اي براي خارج ساختن آن از حكومت قانون ملي تلقي مي شود. اينگونه تفسير نمونه اي است از آنچه به عنوان نظريه گزينش منفي مطرح گرديده است. اين اصطلاح را وقتي به كار می برند كه نصي صريح در قرارداد وجود نداشته باشد تا معلوم شود كه چه قانوني بر آن حكومت خواهد داشت. قرائن و امارات هم دلالت نكند كه طرفين قرارداد قانون مشخصي را در اين زمينه برگزیده اند، بلكه دلالت قرائت و امارات دلالت منفي باشد به اين معني كه از بررسي آن قراين و امارات چنين استنباط شود كه مقصود طرفين نه اثبات، بلكه نفي حكومت قانون دولت معيني بوده است معمولاً اگر در قراردادي توافق صريح در خصوص قانون حاكم موجود نباشد به دلالت مثبت قراين و امارات توجه مي شود.مهمترين نمونه داوري را در ارتباط با اعمال گزينش منفي در رأي تگزاكو[173] مي توان ديد. پروفسور دوپويي با استناد به اينكه در قرارداد امتياز في مابين شرط ثبات وجود دارد و اينكه صرفاً وجود شرط ثبات به عنوان يك تعهد قراردادي منتهي به اين امر مي شود كه به فرض وجود ماهيت اداري بودن قرارداد، اثر اصلي قرارداد اداري كه عبارتست از حق دولت در تغيير و فعاليت يك جانبه سالبه به انتفاع موضوع است.[174] به نظر می رسد بی منطق ترین روش در تعيين قانون حاكم، توسل به روش گزینش منفي است خصوصاً در پرونده تگزاكو چرا كه در تمامي قراردادهاي ليبي به وضوح و روشني قانون حاكم مشخص شده است. به طور كلي به نظر مي رسد در تمسك به اين روش، به هيچ وجه اراده و قصد واقعي طرفين احراز نمي شود چرا كه همانطور كه اثبات شيئي نفي ما عدا نمي كند نفي شيئي نيز اثبات ما عدا نمي كند اگر فرضاً قانون حاكم بر رسيدگي و به اصطلاح همان آيين دادرسي در قرارداد تصريح شده باشد يا صرف اينكه در صورت بروز اختلاف شرط داوري شده باشد را دال بر حكومت حقوق بین الملل عمومي و اخراج از حكومت قانون ملي بدانيم، قطعاً از مصاديق قياس مع الفارق خواهد بود. وجود شرط ثبات و ارتباط دادن آن به خروج از حكومت قانون ملّي خود نقض غرض است چرا كه وجود شرط ثبات به وضوح ثابت مي كند كه حداقل در زمان انعقاد قرارداد متنازع فيه در حكومت قانون ملّي است و طرفين با درج اين شرط توافق كرده اند كه تغييرات و تحولات مؤخر بر قرارداد فعلي تأثير نگذارد.

 

4-2-3 شرط ثبات

1-4-2-3 مفهوم شرط ثبات

يكي از اقداماتي كه شركت هاي طرف قرارداد نفتي انجام مي دهند، تلاش براي به حداقل رساندن ريسك ناشي از كنترل بر قرارداد است. چرا كه اكتشاف و بهره برداري منابع نفتي، شركت نفت را در وضعيت تجاري كاملا پيچيد ه اي در مقابل كشور خارجي قرار مي دهد. دولت مالك منابع را با شركت هاي نفتي بين المللي، در بخشي كه نوسان سر مايه، مخاطرات و سود بسيار متحمل است، به هم پيوند مي زند[175]. مسئله مهم در قراردادهاي نفتي از ديدگاه شركت هاي طرف قرارداد، امنيت روند اين قراردادهاست. و پرسش اصلي در خصوص امنيت معاملات نفتي، ماهيت وميزان خطري است كه بر سرراه سر مايه گذاري قرار دارد. منابع با عمر طولاني و طرحهاي انرژي از قبيل اكتشاف واستخراج نفت در مقايسه با طرح هاي كوتاه مدت به ثبات و پايداري بيشتري نيازمندند. شركت ها براي فرار از بلا تكليفي مالي، مدام به دنبال تامين ثبات براي وضع موجود هستند.[176] در دوره بین المللی شدن قراردادهای نفتی، مباني مراجع داوري بر تئوري بين المللي شدن اين قراردادها استوار است. عوامل مؤثر در رويكرد داوران نسبت به اصول حقوقي حاكم بر قرارداد را در دو مقوله عوامل قراردادی وعوامل خارج از قراردادی جای داد.[177]

 

2-4-2-3 عوامل خارج از قرارداد

طرفداران بين المللي كردن قراردادهاي نفتي در راستاي اثبات نظر خود چنين استدلال مي كنند كه

اولاً: اين امر به اعتبار طرفين قراردادهاي نفتي كه سعي در ارتقاء جايگاه شركت هاي فرا ملي به عنوان تابعان حقوقي بين المللي بوده است. ثانياً: به اعتبار موضوع وماهيت قرارداد كه با طرح اين نظريه كه قراردادهاي توسعه اقتصادي، قراردادهايي بين المللي شمرده مي شوند و بايد تحت حكومت حقوق بين الملل قرار گيرند.[178]

 

3-4-2-3 عوامل قراردادی

پيروان اين نظريه ديدگاه خود را بر مفاد و شرايط قرارداد استوار ساخته بودند. از جمله حكومت حقوق بين الملل واصول كلي بر قرارداد، حل وفصل اختلافات از طريق داوري و شرط ثبات در قراردادها[179]. در اين جا نظر به اهميت شرط ثبات در قراردادها به توضيح پيرامون آن مي پردازيم.

 

4-4-2-3 اشكال شرط ثبات

شرط ثبات، تعهد ويژه اي است كه بر اساس آن كشور خارجي نمي تواند مفاد قرارداد را با وضع قانون يا هر وسيله ديگري، بدون رضايت طرف ديگر، تغيير دهد . با پذيرش شرط ثبات، دولت خارجي حق خود را در تغيير يك جانبه تعهدات كنار گذاشته وبه شركت  خارجي اعتماد مي كند. اين التزام به دو شكل مستقيم وغير مستقيم اعمال مي گردد. شرط ثبات مستقيم از طريق تصريح در معاهدات سرمايه گذاري مبني بر تعهد به عدم سلب مالكيت با ملي كردن اموال وحقوق اتباع طرفين قرارداد در زمينه سرمايه گذاري است و يا از طريق درج در متن قرارداداست .الزام دولت به عدم تغيير شرايط، قراردادي است.[180] شرط ثبات غير مستقيم يا نا ملموس از طريق خارج كردن قرارداد از شمول قانون ملي كشور ميزبان است تا از يك سو تغييرات بعدي، موضوعيّتي از جهت اعمال در قرارداد نداشته باشد واز سوي ديگر در صورت دخالت دولت در قرارداد، عمل دولت غير قانوني تلقي شده وشركت خارجي مستحق دريافت غرامت گردد. نوع ديگر شرط ثبات در حالتي است كه در قرارداد تصريح مي شود كه بايد با حسن تفاهم و حسن نيّت اجرا شود. در هر حال هدف همه آنها يكي است وآن هم حمايت از طرف خصوصي قرارداد از اعمال حاكميت دولت است.[181]

 

5-4-2-3 اعمال و تفسير شروط ثبات

هنگامي كه اختلافي بين شركت نفتي خارجي و دولت ميزبان بروز مي كند، انتخاب قانون حاكم به ويژه در قسمت مربوط به اعتبار شرط ثبات، حائز اهميت است. چرا كه تفسير شرط ثبات در قرارداد بين المللي، مي تواند شامل زنجيرهاي از استدلال هاي حقوقي بين المللي عمومي، حقوق ملي و احتمالا عرف بازرگاني باشد كه به حق، نتايج حاصله از پيچيده ترين مسائل حقوق بازرگاني بين الملل هستند.[182]

به لحاظ سنتي بسياري از اختلافات به قراردادهاي امتيازي مربوط مي شود كه به وسيله قوانين داخلي دولت اعطا كننده امتياز كنترل مي شود. پس اگر شرط ثبات تابع قانون داخلي باشد به احتمال زياد غير معتبر اعلام خواهد شد.[183] با توجه به نظريات مفسران مشهور اعلاميه هاي مجمع عمومي سازمان ملل متحد در حمايت از مفهوم حاكميت دائمي مي توان گفت: درج شرط ثبات تا محدوده اي مؤثر است كه اصل حق تعيين سر نوشت هماهنگ و در موازات اصل حاكميت باشد. اولاً: تغيير گسترده و محسوس در وضعيت سياسي دولت حاكم ايجاد نشده باشد. ثانياً: اراده دولت نيز بر اعتبار شرط ثبات قرار گيرد. در نهايت بايد اذعان نمود چنانچه شروط، اعتباري هم داشته باشند، اعتبار آنها كوتاه مدت خواهد بود. به خصوص در مورد قوه مقننه و در بلند مدت نيز هيچ تعهدي براي دولت طرف قرارداد ايجاد نمي كند.[184]

 

 

6-4-2-3  شرط ثبات در قراردادهای نفتی

«اين شرط عبارتست از اينكه در قراردادهاي دولتي تصريح مي شود كه پس از انعقاد قرارداد، تغييرات بعدي و مؤخر در قوانين دولت ميزبان تأثيري بر قرارداد نخواهند داشت».[185] در نهایت به نظر نگارنده با توجه به اصل حاكميت بر منابع طبيعي و به رسميت شناخته شدن ملي سازي به عنوان يك حق در عرصه بين المللي و رعايت دولت ملي كننده در مورد شرايط صحت ملي سازي همچون نفع عمومي و عدم تبعيض و پيش بيني در پرداخت غرامت، به نظر ميرسد كه اتكاي صرف به شرط ثبات نمي توان مشروعيت عمل موصوف را زير سؤال برد در خوش بينانه ترين حالت مي توان گفت كه نقض قراردادي صورت گرفته است كه اثر آن تعيين غرامت بيشتري خواهد بود.