قسمت ط از بند اول ماده ی 33 قانون داوری تجاری ایران می گوید: « پس از صدور رای داوری مدارکی یافت شود که دلیل حقانیت معترض بوده و ثابت شود که آن مدرک را طرف مقابل مکتوم داشته و یا باعث کتمان آنها شده است.» در دادرسی داوری، شرایطی پیش می آید که یکی از طرفین داوری از طرف دیگر درخواست ابراز اسناد را دارد. به این اصطلاح «Discovery” یا «ابراز اسناد» می گویند. حال شرایط به گونه ای پیش می رود که مدرکی در دست طرف ذی نفع نیست و بلکه در دسترس طرف مقابل قرار دارد. به درخواست طرف باید آن سند توسط طرف مقابل ابراز شود ولی وی وجود چنین سندی را انکار می کند و به داروی ارائه نمی کند.

سپس رای داوری به دلیل فقدان مدرک مذکور، علیه طرف ذی نفع صادر می شود. در حقیقت متقاضی مدارک، از کتمان سند توسط مقابل متضرر می شود. البته توجه به این نکته ضروری است که این سند باید دارای دو ویژگی الزامی باشد، اول اینکه: سند مورد درخواست به طور واقعی کتمان شده باشد توسط طرف مقابل؛ و دوم اینکه: سند مورد کتمان واقع شده، حتما موثر در حکم داوری صادر شده باشد و به نحوی مبنایی بر بی حقی درخواست کننده بوده باشد.

بدین ترتیب پس از صدور رای داوری، متضرر از حکم داوری به هر ترتیبی از طرق قانونی به آن سند که موید حق وی است دست می یابد. در عین حال ثابت می شود که محکوم له عمداً از دادن چنین مدرکی خودداری کرده است، در این صورت دادگاه صلاحیت دار موضوع ماده ی شش همین قانون می تواند حکم صادر شده را باطل کند. به نظر می رسد، درج این قسمت در قانون داوری تجاری ایران از قواعد آمره آیین شکلی محل داوری که قانون ایران است شکل گرفته است. مشابه این موضوع را در ماده ی 209 قانون آیین دادرسی مدنی مقر داوری 1379[2] می توان مشاهده کرد. در این ماده یکی از طرفین وجود سند را اقرار می کند اما از تسلیم آن به دادگاه یا دیوان داوری خودداری می کند.

در این صورت هم داوری و یا دادگاه صلاحیت دار می تواند همین امتناع را اماره ای بر محق بودن طرف دیگر محسوب نماید. به همین جهت هم علیه دارنده ی سند رای را صادر کند. نهایتاً در شرایطی که محکوم له درخواست اجرا را می کند باز هم مانند چند گفتار قبل محکوم علیه باید با سپردن تامین مناسب اجرا را به حالت تعلیق در آورد تا تکلیف پیدا شدن مدارک جدید بر اساس موضوع ماده ی شش همین قانون مشخص شود؛ اگر دادگاه موضوع ماده ی شش، حق را به محکوم علیه رای اولیه داوری داد، رای مذکور باطل می گردد.

2- قسمت ط بند اول ماده ی 33 قانون داوری 1376 در تقابل با بند سوم از همین ماده

بند سوم ماده ی 33 قانون داوری تجاری ایران به موعد زمانی سه ماهه ای اشاره می کند که درخواست ابطال رای منتهی به زمان می کند. در حقیقت قصد از درج بند سوم اعتبار بخشیدن به رای و الزامی شدن رای های داوری است. اما ابهامی در خصوص قسمت ط پیش می آید که آیا در صورتی که پس از این مدت سه ماهه هم مدرک کتمان شده به دست آید باز هم می توان در خواست ابطال رای مذکور را داشت یا خیر؟

در توضیح بایستی گفته شود که بند سوم عام است و شامل کلیه موارد مختلف در بند اول ماده 33 بدون استثناء می شود؛ اما در حقیقت مفاد بند اول قسمت ط به لحاظ طبیعی به گونه ای است که نمی تواند و نباید محدود به زمانی خاص باشد.چرا که هدف و غایت اصلی از گنجاندن این قسمت(ط)، دستیابی به عدالت است.پس چگونه وقتی مدرکی بر بی حقی کسی که رای را به نفع خود سوق داده است پیدا می شود، نتوان از آن استفاده در جهت باز گردان حق، به طرف مقابل استفاده کرد!؟ امید است که در رویه دادرسی های داوری به این موضوع عنایت شود.

گفتار چهارم: عدم رعایت موعد زمانی « سه ماهه» موضوع قانون داوری تجاری ایران

1- مهلت ثبت درخواست و انتقادات وارده بر این بند

در آخرین قسمت از ماده ی 33، بند سوم، به موضوع محدودیت زمانی برای اعتراض به اجرای رای داوری اشاره می کند و می گوید: «درخواست ابطال رای موضوع بند اول این ماده ظرف سه ماه از تاریخ ابلاغ رای داوری اعم از رای تصحیحی، تکمیلی یا تفسیری به معترض، باید به دادگاه موضوع ماده ی 6 تقدیم شود و الا مسموع نخواهد بود.»

بند یک ماده ی 33 به موانع متعدد برای شناسایی و اجرای آرا داوری اشاره دارد؛ اما در بند سوم این ماده قانون گذار ایران به موعد زمانی اشاره دارد؛ و این محدودیت زمانی را به گونه ای قاطعانه بیان می کند که در غیر این زمان حتی داشتن دلیلی بر حق هم نمی تواند جلوی اجرای رای داوری را بگیرد. در بیشتر نظام های حقوقی دنیا، قانون گذار از موعد زمانی برای ثبت در خواست اعتراض به اجرای رای استفاده کرده است. به طور مثال، بند هفتم از ماده ی 1065 قانون آیین دادرسی مدنی هلند مدت ثبت این اعتراض را نود روز (سه ماه) در نظر گرفته است. یا بر اساس بند سوم از ماده ی 190 قانون بین المللی خصوصی سوئیس مهلت ثبت اعتراض 30 روز از تاریخ ابلاغ رای به فرد معترض محاسبه شده است؛ موعد زمانی برای ثبت اعتراض در کشورهای مختلف بنا به وضعیت تجاری که دارند، مختلف است.

اما انتقادی که به این موعد زمانی سه ماهه در قانون داوری تجاری ایران وارد می شود، طولانی بودن این مدت زمان است. بسیاری از دست اندکاران داوری تجاری طولانی بودن مدت اعتراض به اجرای رای داوری را موجب تضعییع حقوق محکوم له می دانند. اساس نهاد داوری تجاری به سبب سرعت در رسیدگی و هماهنگ بودن این رسیدگی با مسایل تجاری است؛ بدین ترتیب که با کنار گذاشتن سیستم و رسیدگی های قضایی، طرفین از اتلاف وقت جلوگیری کنند. چرا که دنیای تجارت به دنبال رقابت تنگاتنگ پیروزی به همراه می آورد و مهمترین اصل در رقابت های تجاری «اصل زمان» است.

برای همین هم نهاد داوری تجاری بین المللی بر اساس تسریع در رسیدگی و رسیدن به تصمیم نهایی حل اختلاف (اصل سرعت در تجارت) شکل گرفته است. به همین جهت هم موعد زمانی سه ماهه، یا به طور کل دادن فرصت های طولانی برای اعتراض به اجرای رای، با این اصل مهم در تعارض قرار می گیرد. انتقادی که بر رسیدگی های قضایی وارد است زمان طولانی پروسه رسیدگی به یک پرونده است. اگر در پروسه داوری هم اطاله رسیدگی باشد در حقیقت نقض غرض اصلی نهاد داوری را در پی خواهد داشت.

از این جهت مهلت سه ماهه مقرر در قانون داوری تجاری ایران، که با تبادل لوایح در دو مرحله پشتیبانی می شود، توجیه منطقی ندارد. همین مسئله در مواردی احتمالا تضییع حقوق محکوم له به دلیل طولانی شدن فرایند ابطال رای را در پی خواهد داشت. که با هدف و غایت اصلی نهاد داوری تجاری ناسازگار است.

2- مدارک مورد نیاز برای ثبت درخواست ابطال رای داوری

برای درخواست اجرای رای داوری و یا برای درخواست امتناع از اجرای رای داوری، طرفین باید نزد دادگاه صلاحیتدار موضوع ماده ی شش قانون داوری تجاری ایران، دادخواست خود را به ثبت برسانند. مطابق با قوانین کنوانسیون نیویورک که ایران نیز آن به این معاهده پیوسته است بایستی مستنداتی را به همراه درخواست اجرای رای یا ابطال رای یا حتی صدور اجراییه به محضر دادگاه صلاحیتدار تقدیم کند؛ اما این مستندات در ایران باید حتما همراه با ترجمه ی رسمی به زبان فارسی تقدیم دادگاه شود؛ در داوری های کشورهایی که زبان رسمی آن ها انگلیسی یا فرانسه است چنین ترجمه هایی اساسا دیگر لازم نیست؛ اما در ایران این ترجمه ها بار سنگینی است بر دوش هر دو طرف داوری که باید حتما انجام شود.

برخی از دست اندرکاران داوری تجاری ایران (امیرمعزی، 1387، 530) این موضوع را تحمیل هزینه­ای بر دوش طرفین داوری می دانند؛ و همین موضوع را موجب بی علاقگی طرف های خارجی برای انتخاب ایران به جهت محل داوری می­دانند. اما باید در نظر داشت که در بیشتر موارد داوران ایرانی مسلط بر زبانهای خارجی به جهت امر مهم قضاوت نیستند. چرا که لازمه ی امر قضاوت فهم دقیق مطالب هر پرونده ای است. پس زمانی که کوچکترین خدشه ای بر درک از موضوع در میان بیاید امکان دور شدن از عدالت بسیار محتمل است.

به نظر می رسد پیشنهاد حذف ترجمه ی رسمی مدارک از قانون ایران در این زمان به خصوص مقدور نباشد؛ شاید در آینده با تربیت قضات کاملا مسلط به زبان های خارجی روز دنیا، این امر هم ممکن شود. اما شاید به جای حذف الزام ترجمه مدارک به فارسی و در عین حال تشویق خارجیان به انتخاب ایران برای محل داوری، از مترجم های مسلط در این کار استفاده شود و هزینه ی دستمزد آنها بر عهده ی دیوان داوری ایران باشد و نه طرفین اختلاف داوری. حتی شاید این هزینه را بطور غیر مستقیم از طریق شارژ کردن کل مبلغ انجام داوری بتوان دریافت کرد. همین پرداخت غیر مستقیم هزینه ی ترجمه می تواند یکی از شیوه های جلب اختلافات داوری در ایران باشد. چرا که لااقل طرفین داوری وقتی را برای پیدا کردن محل مناسب ترجمه ی رسمی طی نخواهند کرد.

 

فصل سوم- موانع شناسایی و اجرای آرای داوری قابل استناد از سوی دادگاه محل اجرای رای داوری

 

 

 

 

 

 

در فصل قبل به بررسی موانعی پرداخته شد که توسط معترض به اجرا که همان محکوم علیه رای است مطرح می شود که هر یک جداگانه برشمرده شد؛ اما در این فصل به بررسی موانعی پرداخته می­شود که توسط طرفین مطرح نمی شود بلکه این بار این دادگاه محل اجرای رای است که سد راه اجرا آرای داوری قرار می گیرد. این حق توسط قانون به دادگاه مزبور داده می شود.

در کنوانسیون نیویورک پنج علت در بند اول ماده ی پنجم درج گردیده است که توسط محکوم علیه رای مطرح می شود. و در بند دوم همین ماده دو علت دیگر درج شده است که توسط دادگاه محل اجرای رای مطرح می شود. در قانون داوری تجاری ایران نیز در ماده ی 34 موانعی درج شده که توسط دادگاه محل اجرا طرح می گردد. چندین از این موانع در هر دو قانون مشترک است و برخی منحصرا در یک قانون به عنوان موانع اجرای توسط دادگاه مربوطه عنوان شده است.

امتناع دادگاه از شناسایی و اجرای آرای داوری، در مواردی بین کنوانسیون نیویورک و قانون داوری تجاری ایران مشترک است. و در این موارد دادگاه خود ممکن است راسا بدون اینکه محکوم علیه آن ها را مطرح و مورد استناد قرار دهد تصمیم بگیرد که از شناسایی و اجرای رای امتناع نماید.

غیر قابل داوری بودن موضوع اصلی حکم، نظم عمومی و آرا مربوط به اموال غیر منقول واقع در ایران را جداگانه مورد بررسی قرار می دهیم[3]. در مجموع هر سه مانع ذکر شده در زمینه داوری های بین المللی، به ندرت از طرف دادگاه های ملی مطرح شده است که همین موضوع نشانگر تمایل دولتها به اجرای آرای داوری بین المللی است تا امتناع از آنها.

دو علت نظم عمومی و غیر قابل داوری بودن، موضوعاتی هستند که از دیرباز همیشه در قواعد بین المللی و مصالح حکومتی مطرح بوده است. برخی از حقوق دانان این دو معیار را جدا از هم نمی دانند اما به نظر می رسد غیر قابل داوری بودن ریشه در قواعد آمره ی یک کشور داشته باشد در حالیکه نظم عمومی بیشتر به مصالح عمومی در زمان هر حکومتی بر می گردد. در عین حال در بیشتر اسناد بین المللی این دو معیار از هم تفکیک شده است؛ در کنوانسیون نیویورک و قانون داوری تجاری ایران هم این دو موضوع را یکی ندانسته و هر کدام را عاملی برای امتناع از اجرا دانسته است.

بخش اول- موانع مشترک مندرج در کنوانسیون 1958 و قانون داوری تجاری بین المللی ایران

مبحث اول- قابل داوری نبودن دعوای موضوع موافقتنامه داوری

اختلافات طرفین گاهی فقط جنبه خصوصی ندارد و غیر قابل داوری بودن موضوع از آن دسته مواردی است که اختلافات طرفین حالت جنبه عمومی پیدا می کند. به جهت همین جنبه ی عمومی هم قانونگذاران کشورها بنا به مصلحت هر جامعه ای بعضی از انواع اختلافات را قابل حل و فصل از طرق خصوصی نمی دانند. (Gaillard & Savage, 1999, 331) بنابراین معیارهایی همچون غیر قابل داوری بودن را حاکمیت ها به منظور حفظ مصالح داخلی خود تصویب و مطرح می کنند. (Van Den & Albert, 1981, 369) با در نظر گرفتن معیارهایی که هر کشوری ارائه می دهد، داوران باید ضمن در نظر گرفتن مصالح عمومی آن کشور به حل و فصل اختلافات رسیدگی کنند. شاید در عین حال این معیار، یک عامل بازدارنده در مواردی محسوب می شود اما در عین حال شاید این تصریح شدن در قوانین هر کشور یک حسن بزرگ را به همراه داشته باشد؛ این مزیت به این بر می گردد که این معیار عناوین قابل داوری را از غیرداوری مشخص می کند و همین کار را برای داوران راحت تر می کند؛ (Lehmann, 2004, 9) و در طول دادرسی بیم آن نمی رود که این رای با مشکل اجرا به دلیل قابل داوری نبودن، مواجه شود.

در نهایت یکی از مفسرین برداشت جالبی از معیار «قابلیت داوری» در کشورهای مختلف ارائه می نماید. او معتقد است حیطه و قلمرو داوری در هر حاکمیتی، به میزان زیادی به اعتمادی که به این نهاد غیر حکومتی دارند، بر می گردد. هر چقدر حاکمیت به این اعتماد رسیده باشد که نهاد داوری حساسیت های داخلی را می شناسد و قطعا در جهت آن حرکت خواهد کرد، این قلمرو گسترده تر خواهد بود. (Gaillard & Savage, 1999, 331)

قابلیت داوری درقسمت الف از بند دوم ماده ی پنجم کنوانسیون نیویورک به این صورت عنوان شده است: «الف: موضوع اختلاف به موجب قانون آن کشور از طریق داوری قابل حل و فصل نباشد.» و در ماده ی قسمت اول ماده ی 34 نیز به این صورت مطرح شده است: «در صورتی که موضوع اصلی اختلاف به موجب قوانین ایران قابل حل و فصل از طریق داوری نباشد.» با مقایسه این دو بند از دو قانون مذکور، متوجه شباهت بیان میان آنها می شویم؛ برداشت از این دو بند مطابقت مفاد این دو را کاملا نشان می دهد. در هر دو دادگاه محل اجرا حکم یا محل صدور رای داوری احراز کند که موضوع اختلاف به موجب قانون آن کشور از طریق داوری قابل حل و فصل نیست. برای فهم دقیق تر به توضیحات دقیق تری پرداخته می شود.

گفتار اول- مفهوم قابلیت داوری

یکی از پر طرفداران ترین تقسیم بندی ها در قابلیت داروی، به داوری شخصی و داوری موضوعی بر می گردد. (خزاعی، 1386، 131) بدین معنی که در داوری شخصی طرفین داوری دارای صفات و ویژگی لازم برای این امر باشند؛ مسایلی چون اهلیت یا اعتبار قرارداد داوری را دارا باشند. و داوری موضوعی یعنی پایه و اساس موضوع قرارداد داوری با مسایلی همچون نظم عمومی در تناقض نباشد.

بسیاری از مفسرین، یکی از مهمترین دلایل بی اعتباری قرارداد داوری را غیر قابل داوری بودن موضوع اختلاف می دانند. (Gaillard & Savage, 1999, 934) برخی دیگر قابلیت داوری را از این جهت که امکان برخی داوری ها است و برخی امکان پذیر نیست، وابسته به صلاحیت دیوان داوری می دانند. (Lehmann, 2004, 9) و بالاخره بعضی نیز به قابلیت داوری را زیر مجموعه ی نظم عمومی دانسته اند. (جنیدی، 1387، 94)

عده ی زیادی نیز به خصوص مفسرین کنوانسیون نیویورک به تفکیک میان نظم عمومی و قابلیت داوری معتقدند. (Redfern & Hunter, 1991, 80) در جمع بندی به این نتیجه می رسیم که هر کشوری با ویژگی هایی سیاسی و دیگر ملاحظاتی که دارد تعیین می کند که چه موضوعاتی قابلیت داوری دارد یا ندارد. اما آنچه در همه ی کشورها یکسان پیش می آید این است که قابلیت داوری بر اساس منفعت عمومی طرح می شود؛ و مسلما معیارهای آن بر اساس ملاحظات نظم عمومی شکل می گیرد. نظم عمومی هم در سطح بین المللی به اوصافی بیش از صرف قواعد اجباری دارد و این قواعد اغلب نمی توانند با توافقات طرفین تغییر یابند. (Bockstiegel, 1984, 4) شاید به همین جهت هم هست که این موضوع برای ابطال در صلاحیت دادگاه مجری رای قرار گرفته است تا طرفین نتوانند بر خلاف آن حتی توافق کنند و دادگاه خود به صورت یکجانبه قادر به رد کردن آن باشد.

گفتار دوم: قانون حاکم بر قابلیت داوری

در این مورد هر کشوری خواهان مستند قرار گرفتن قوانین داخلی خود است؛ چرا که با استناد به قوانینی که خود طراح آن بوده است احساس امنیت بیشتری برای منفعت و مصلحت عمومی در کشورش دارد. (Lehmann, 2004, 16) برای تعیین اینکه کدام قانون حاکم است نظریا ت متعددی وجود دارد:

1- قانون حاکم بر موافقتنامه ی داوری

این دیدگاه در مقام بیان این است که، هر قانونی که حاکم بر قرارداد باشد همان به عنوان قانون کامل خواهد بود و در این قبیل امور هم باید به همان قانون استناد کرد. مخصوصا در خصوص قرارداد داوری که طرفین خود با اراده قانون را مورد انتخاب قرار داده اند؛ بنابراین بیش ازدیگر قوانین محدودیتهای آن رانیز می دانسته اند و در نظر داشته اند. پس معقول به نظر می رسد که از عدم قابلیت داوری های قانون مذکور نیز با خبر بوده اند. بعضی نویسندگان معتقدند که باید قانون منتخب طرفین برای تعیین قابلیت داوری ملاک قرار گیرد. (Grantham, 1996, 192)

2- قانون کشور محل اجرای رای داوری

استفاده از این قانون در عمل بسیار محتمل است؛ همانطور که اشاره شد کشورها مخصوصا وقتی حکمی جنبه ی اجرایی در کشورشان پیدا می کند بیش از پیش اصرار دارند که از قوانین ملی داخلی خود را حاکم کنند تا در امور اجرایی با مسئله حادی مواجه نشوند. (Lehmann, 2004, 16) از همین باب هم در اکثر اسناد بین المللی داوری تاکید شده است که اگر قانون محل اجرای رای داوری موردی را نپذیرفته باشد همین موضوع از جهات امتناع از اجرا و شناسایی رای داوری خواهد بود. (Van Den & Albert, 1981, 382)

 

3- قانون کشور مبداء رای داوری

طبیعی است که دادگاه صادر کننده ی رای هم هنگام رسیدگی قانون متبوع خود را در نظر بگیرد. (Lehmann, 2004, 16) و بسیار پیش می آید که دادگاه مبداء نیز در هنگام بررسی قابلیت داوری یک اختلاف بین المللی قانون خود را اعمال می کند. این موضوع در قوانینی چون قانون نمونه تصریح شده است. (Gaillard & Savage, 1999, 330) برای همین هم بسیاری بر این باورند که این موضوع در کنوانسیون نیویورک هم به این صورت خواهد بود. و عملا نیز در بیشتر دیوان های داوری قانون کشوری که دیوان در آن مستقر است یعنی قانون مقر داوری مستند برای قابلیت داوری قرار می گیرد. (Lehmann, 2004, 22-23) البته این نظر با داوری هایی که اساسا دارای حل نیستند یا مجازی هستند در تضاد قرار دارد؛ (Lehmann, 2004, 24) و باز مخالفان بر این اعتقاد هستند که گاهی محل صدور فقط در حد یک مکان است و تاثیری در روند دادرسی آنقدرندارد که قوانین آنجا بخواهد قابل داوری بودن یا نبودن را تعیین کند. (Lehmann, 2004, 23-24)

4- حقوق بین الملل عمومی

این قسمت آخر را تعداد معدودی بیان کرده اند و مورد نظر مفسرین زیادی قرار نگرفته است. طرفداران این نظر براین عقیده هستند که قواعد آمره بین المللی برخی از اختلافات را غیر قابل داوری می کند؛ منبع قابل استفاده برای این نظریه را نیز اصول کلی حقوقی که توسط سازمان ملل متحد در اساسنامه دیوان بین المللی دادگستری به تصویب رسیده است را مورد استناد قرار می دهند؛ مواردی همچون قاچاق اسلحه و انسان و غیره را از این دست ممنوعیت ها می دانند. (Lehmann, 2004, 5)

گفتار سوم- موضوعات غیر قابل داوری در حقوق ایران

مصداق های مختلفی در کشورها مورد نظر قرار گرفته است؛ که هر کشور بنا به مناسباتی که با آن در ارتباط است مواردی را در قانون خود جای داده است. این مصادیق از کشوری به کشور دیگر بسیار تفاوت دارد. چرا که این مصادیق وابسته به فرهنگ و اجتماع هر شهر و دیار است؛ و تبعاً مصلحت و منفعت عمومی در همه جا یکسان نمی تواند باشد.

مصادیق حصری که قانون گذار ما آنها را نام برده است در قانون آیین دادرسی تصریح شده است:

– اختلاف نسبت به قرارداد داوری(ماده ی 461)-اختلاف نسبت به اصل معامله (ماده ی 461)

– دعاوی مربوط به اصل نکاح وفسخ آن و طلاق و نسب(ماده ی 478)

-امر جزایی که با امر مدنی آمیخته باشد و تفکیک آنها از یکدیگر ممکن نباشد(ماده ی 478)

-ادعای جعل و تزویر با تعیین عامل جعل و امکان تعقیب وی (مفهوم مخالف ماده ی 479)

-دعوای ورشکستگی (ماده ی 496)

دو مورد اول اختلاف مربوط به اصل معامله و اختلاف نسبت به قرارداد داوری، نزد هیات داوری قابل طرح است. دیگر مصادیق در داوری های بین المللی عبارت اند از:

– حقوق مالکیت فکری (معنوی)؛ مانند حق علائم تجاری، حق امتیاز؛

– حقوق خانواده به طور کلی؛

– اختلافات مربوط به حقوق حمایت شده توسط قوانین خاص، نظیر حقوق مصرف کننده و یا حقوق کارگران، که غیر قابل داوری هستند.

– حمایت از برخی طرف ضعیف قرارداد یعنی سوء استفاده از اضطرار فرد ضعیف که اینها نیز غیر قابل داوری به شمار می روند.

مبحث دوم- نقض نظم عمومی

دومین مورد از مصادیق امتناع از اجرای آرای داوری که توسط دادگاه محل اجرای رای مطرح می­شود، نقض نظم عمومی است؛ نظم عمومی به طور کل یکی از آن بحث هایی است که به تفصیل در منابع گوناگون مورد بررسی قرار می گیرد؛ شاید مهمترین دلیلی که تا این اندازه نظم عمومی مورد توجه قرار می گیرد به این بر می گردد که این معیار نیز همچون قابلیت داوری کل جامعه را تحت الشعاع قرار می دهد. به همین جهت هم هر عاملی که بر کل جامعه اثر داشته باشد دارای محدودیت هایی از طرف قانون گذار می شود. داوری نیز به جهت نوعی دادرسی که می تواند به بساری از مصادیق جنبه ی قانونی دهد زیر همین معیار نظم عمومی قرار می گیرد. چرا که به قول برخی داوری تجاری بین المللی نه تنها طرفین که کل جامعه را تحت تاثیر قرار می دهد. (Park, 1999, 146)

بدین منظور نهادهای داوری بایستی الزامات هر جامعه ای را از جهت نظم عمومی مد نظر قرار دهند. (Gaillard & Savage, 1999, 348) معمولاً این نظم عمومی از عرف جامعه ای نشات می گیرد؛ و عدم توجه به این ملاحظات می تواند در مواردی بسیار جنجال برانگیز باشد. به همین جهت هم عدم رعایت نظم عمومی در هر کشوری یکی از مصادیق مهم ابطال رای به شمار می رود. (Kreindler, 1997, 47)

نقض نظم عمومی در کنوانسیون نیویورک در قسمت ب از بند دوم ماده ی پنجم به عنوان یکی از موارد امتناع از اجرای رای تصریح شده است: « شناسایی یا اجرای حکم با نظم عمومی آن کشور مغایرت دارد.»

و در قانون داوری تجاری ایران ، قسمت دوم از ماده ی 34 به این موضوع اشاره می کند:

«در صورتی که مفاد رای مخالف با نظم عمومی یا اخلاق حسنه کشور و یا قواعد آمره ای این قانون باشد.»

ملاحظه می شود که اصطلاح نظم عمومی که مشترک در هر دو قانون است و تنها قانون داوری تجاری ایران به موضوعات اخلاق حسنه و قواعد آمره هم اشاره دارد. به جهت وجه مشترک بین دو قانون اخیر مفاهیم نظم عمومی به صورت مشترک بررسی می شود.

گفتار اول- مفهوم نظم عمومی

نظم عمومی یکی از آن دسته مفاهیمی است که به هیچ عنوان نمی توان در موردش به تعریف واحدی رسید؛ چرا که مفهوم نظم عمومی، به مصالح و منفعت جمعی هر جامعه ای برمی­گردد. بنابراین این مفهوم، نظم عمومی، از کشوری به کشور دیگر متغیر است (Okekeifere, 1999, 1) و جالب تر اینکه حتی این مفهوم در یک کشور هم در طول زمان « ثابت» نیست و با تحولات اجتماعی و فرهنگی در هر جامعه ای مفهوم نظم عمومی هم از معیاری به معیار دیگر تغییر معنا پیدا می کند.

همانطور که اشاره شد مفهوم «نظم عمومی» در کشورهای مختلف یکسان نیست؛ پس می توان به این نتیجه رسید که، رایی، به جهت همسو بودن با نظم عمومی آن کشور، قابلیت اجرا دارد؛ و همان رای به جهت تناقضات با نظم عمومی در کشور دیگر، ابطال می گردد. (Redfern & Hunter, 1991, 231)

برخی نظم عمومی را قواعد نظم عمومی نظام حقوقی کشور محل در خواست اجرا دانسته اند. (الماسی، 1385، 130-131) اکثر کشورها، بین نظم عمومی داخلی و قواعد نظم عمومی بین المللی خود تفاوت قائل هستند. برخی نیز بر این اعتقاد اصرار دارند که نظم عمومی مربوط به اساس اعتقادات بنیادین اخلاقی و سیاسی مرجع رسیدگی کننده است. (Van Den & Albert, 1981, 376)

در حقوق داخلی مفهوم نظم عمومی اغلب برای معرفی قواعد امری به کار می رود که طرفین نمی توانند از آن ها عدول کنند. در حالیکه در حقوق بین الملل خصوصی نظم عمومی، با عنوان «نظم عمومی بین المللی» دادرس را قادر میسازد که از اعمال قانون خارجی علی الاصول صلاحیتدار در مواقعی که ناقض مفاهیم اجتماعی و حقوق اساسی نظام حقوقی متبوعش است، امتناع کند. (جنیدی، 1376، 29)

بنابراین نظم عمومی فاقد یک دایره شمول ثابت بوده و بر حسب مقتضیات متغیر است؛ (الماسی، 1385، 187) چنانکه در کشور ما، ایران، یکی از بهترین مثال هایی که در این مورد می توان نام برد، اجرای قوانین حدود و قصاص بر اساس قواعد نظم عمومی است که در بسیاری کشورها اجرای حدود و قصاص بر خلاف نظم عمومی است. بدین ترتیب گاهی برخی از این دسته قواعد نظم عمومی حاوی آنچنان معیارهای مقدسی است که حفظ و اجرای خود را به هر قیمت و بدون استثناء می طلبد. (Cheshire & North, 1974, 149) با این وصف تعیین یک ضابطه یکسان برای همه ی کشورها تقریبا غیر ممکن است و در این حالت می توان به مفهوم «نسبی بودن» نظم عمومی رسید.

بسیاری این نسبی بودن را وابسته به مکان می دانند، و آن را « نسبیت مکانی» نامیده اند. (الماسی، 1385، 187) بدین صورت که از مکانی به مکان دیگر نظم عمومی، معیارهای متفاوتی دارد. (سلجوقی، 1386، 99) در این میان برخی نیز معیار نظم عمومی را قبل از هر چیز وابسته به «قضاوت جامعه حقوقی خاص» می دانند. به طور مثال رای صادره در خصوص اختلافات میان توزیع کننده و تولید کننده ی مشروبات الکلی را در نظر بگیریم، که در کشورهای اسلامی ممنوع بوده و قطعاً چنین رایی به دلیل تعارض با نظم عمومی، با ابطال دادگاه های آن کشور مواجه می شود. (Redfern & Hunter, 1991, 230)

دومین نسبیت را «نسبیت زمانی» نامیده اند. همانطور که از ظاهر این اصطلاح بر می آید، این مفهوم به عامل «زمان» وابسته است. پیشتر هم اشاره شد که ارزشها و معیارهای جوامع ثابت نیستند و در طول زمان تغییر می کنند و به سبب آن نظم عمومی هم در زمانهای مختلف، متفاوت است.

به همین دلیل ممکن است امری که در یک کشور خاص امروزه بر خلاف نظم عمومی تلقی می شود چندین سال بعد امری عادی محسوب می گردد. (الماسی، 1385، 188) برخی مفسرین نیز مفهوم نظم عمومی در کشورهای نظام حقوق نوشته را دارای قابلیت اعمال وسیع تری به نسبت نظام های حقوقی کامن لو می دانند. (Van Den & Albert, 1981, 359) اما هر نظام حقوقی که باشد نمی توان انعطاف پذیری و متغییر بودن معیار «نظم عمومی» را منکر شد؛ به همین جهت هم کاردوسو، نویسنده ی آمریکایی در این خصوص معتقد است که «تعریف نظم عمومی مخالف با نظم عمومی است». (نصیری، 1346، 38)

در عین حال که نظم عمومی در بر گیرنده ی تمام قواعد حقوق عمومی و قواعد اجباری نیست؛ اما بیشتر این گونه قواعد شامل نظم عمومی هم می شود. در نهایت برخی نظم عمومی را نام تلطیف شده ی منافع ملی و نقطه ی عطف آن را «عدالت» می دانند. (القشیری، 1382، 35)

گفتار دوم- قلمرو نظم عمومی، شکلی و ماهوی

قلمرو نظم عمومی، به اعتقاد بسیاری مفسرین حقوقی (Gaillard & Savage, 1999, 975) در خصوص الزامات و قواعد حقوقی هم به امور «شکلی و تشریفاتی» و هم به «ماهیت اختلافات» مربوط می شود. (جنیدی، 1387، 266) به همین دلیل در دو قسمت به بررسی هر کدام پرداخته می­شود.

1- قواعد نظم عمومی شکلی

قواعد نظم عمومی به عکس آنچه که بسیاری در ابتدای امر می پندارند، تنها به مسایل ماهوی محدود نمی شود؛ بلکه تا حدی نظم عمومی تشریفاتی و شکلی در محدوده ی وسیع تری مورد پذیرش و رسمیت قرار گرفته است. (Bockstiegel, 1984, 7)

یکی از مهمترین مصادیق قواعد نظم عمومی را در «اصول دادرسی منصفانه» که در بخش های پیشین هم اشاره شد، می توان دید. اصولی که در بر گیرنده ی عدالت در رفتار برابر با طرفین و عدالت در آیین تشریفات رسیدگی، است؛ عدم رعایت این قبیل تشریفات را نقض اساسی نظم عمومی بر می­شمارند و به همین دلیل هم اکثر نظام های حقوقی دنیا، دادرسی منصفانه را زیر مجموعه نظم عمومی می دانند. (Gaillard & Savage, 1999, 975) قواعد نظم عمومی را به جرات می توان در زمره قواعد آمره هر نظام حقوقی بر شمرد چنانچه حتی طرفین داوری با توافقات فی مابین هم نمی توانند بر خلاف نظم عمومی کشور محل رسیدگی از دیوان رسیدگی کننده انتظاری داشته باشند. (Redfern & Hunter, 1991, 281) در قوانین کشورها بعضی از این گونه شرایط شکلی مربوط به نظم عمومی درج شده است. به طور مثال در قانون آیین دادرسی مدنی ایران، ماده ی 456، در مورد منع وحدت تابعیت داور با یکی از طرفین، قاعده ی شکلی مقرر شده است. قانون گذار ایران مشابه همین ماده را در ماده ی 11 قانون داوری تجاری هم درج کرده است. بدین صورت دادگاه ها در تمام رسیدگی ها با اشاره صریح یا ضمنی در مقام تفسیر تمام قواعد شکلی، مفاهیم نظم عمومی را حتما ملاک عمل قرار می دهند. (جنیدی، 1387، 266)

به همین جهت هم مفسرین کنوانسیون نیویورک مبنای نظم عمومی شکلی را تنها معیار در این سند نمی دانند؛ و اصل رسیدگی منصفانه، که در قسمت ب از بند یک ماده ی پنجم کنوانسیون بدان تصریح شده را همسو با این قاعده می دانند. (Van Den & Albert, 1981, 382) در حقوق اسلامی سه اصل مهم، در خصوص نظم عمومی وجود دارد:

  1. برابری طرفین در خصوص رفتار یکسان با آن ها.
  2. دادن حق دفاع مناسب به هریک از طرفین جهت ارائه دلایل و ادله.
  3. داور نمی تواند یک جانبه و بدون شنیدن دفاعیات طرفین اقدام به صدور رای نماید.

برخی مفسرین در خصوص نقض نظم عمومی، این سوال را مطرح کرده اند که تحصیل ادله برای رسیدگی عادلانه به اختلافی اگر منجر به زیر پا گذاشتن قواعد حریم خصوصی افراد شود، می تواند همین موضوع، از موارد نقض نظم عمومی شکلی محسوب شود یا خیر. (Bockstiegel, 1984, 7)

2- قواعد نظم عمومی ماهوی

نقض قواعد نظم عمومی ماهوی نیز همچون نقض شکلی آن ابطال رای را به همراه می آورد. پیشتر اشاره شد که دادگاه رسیدگی کننده برای بررسی قواعد «قابلیت داوری» دست به بررسی ماهوی رای داوری می زند؛ و نظم عمومی نیز همچون «قابل داوری بودن» از موجباتی است که دادگاه به بررسی ماهوی آن اقدام می کند. خوشبختانه این موضوع در تمام کشورها مورد پذیرش است و نظام های حقوقی در این خصوص اتفاق نظر دارند.

در مورد نقض نظم عمومی شکلی، تا این اندازه اتفاق نظر وجود ندارد؛ چرا که خیلی از کشورها[4] نظم عمومی را تنها در موارد نقض ماهوی آن در قوانین خود تصریح کرده اند و رویه قضایی آنها شامل نقض قواعد شکلی نمی شود. به طور مثال دفاع نظم عمومی در کشور انگلستان، حتی در قالب کنوانسیون نیویورک باید به نحوی که منطبق بر حقوق این کشور است، مطرح شود. هر یک مصادیق نقض ماهوی نظم عمومی هم، از کشوری به کشور دیگر فرق می کند؛ اما مواردی است که در اکثریت نظام های حقوقی به عنوان خطر بزرگی برای منافع و مصلحت عمومی از آن ها یاد می­شود. اعمالی همچون قاچاق مواد مخدر، پول شویی، قاچاق اعضای بدن انسان، تجارت اسلحه و محدودیتهای تجارتی که سازمان ملل متحد از آن نام برده است.

در مجموع هرگونه قراردادی که یک طرف آن در ضعف و ناتوانی باشد و یا قراردادهای افراطی که به صورت آشکار مغایرت بانظم عمومی در آن ملاحظه می شود. همچنین مقررات بهره ی پول سپرده وقتی از عرف و رویه رایج خارج می شود (Gaillard & Savage, 1999, 962) و یا برخی محدودیت های ارزی که بیشتر کشورها برای جلوگیری از اقتصاد ناپایدار به آن پای بند هستند. (افتخارجهرمی، 1371- 1372، 69) و باز مواردی که ثروتهای ملی و یا سنت های ملی مذهبی را خدشه دارمی سازد؛ به قولی باعث جریحه دار شدن احساسات عمومی در یک جامعه می شود؛ همگی از موارد نقض ماهوی نظم عمومی به شمار می روند.

برخی کشورها حتی نقض حسن نیت را هم از موارد نظم عمومی ماهوی قلمداد می کنند. و یا قراردادهایی که رد و بدل پول های مشکوک همچون رشوه گرفتن در آن نهفته هست یا هرگونه فعالیت اقتصادی که با سیاست های بین المللی حقوق بشر هم سو نباشد را نیز از موارد نقض بارز ماهوی می دانند. (Gaillard & Savage, 1999, 961-963) در نظام های مبتنی بر حقوق اسلام نیز معاملات ربوی، قمار، تعهدات غرری و شانسی در خصوص نقض ماهوی مطرح است.

گفتار سوم- اقسام نظم عمومی

در تفاسیر اخیر حقوقی بر سر انواع «نظم عمومی» اختلاف نظرهایی به وجود آمده است. پیشتر نظم عمومی را به دو قسمت «نظم عمومی داخلی» و «نظم عمومی بین المللی» تقسیم می کردند؛ (الماسی، 1385، 183؛ نصیری، 1370، 37؛ کاتوزیان، 1376، 160-161) از منظر دیدگاه اخیر نظم عمومی بین­المللی نیز خود به دو نوع قابل تقسیم است که عبارتند از:

نظم عمومی بین المللی حقوق بین الملل عمومی و نظم عمومی بین المللی حقوق خصوصی. (Okekeifere, 1999, 3) اما در حقوق نوین و تفاسیر جدید، نظم عمومی را بر پایه احاطه ی قانونی بر آن، به دو دسته ی: «نظم عمومی ملی» و « نظم عمومی فرا ملی» تقسیم بندی می کنند.

1- نظم عمومی ملی

نظم عمومی ملی، از این جهت «ملی» خطاب می شود چرا که برای درک مفهوم و مصادیق آن الزاما باید به قانون و نظام حقوقی ملی یک کشور مراجعه کنیم؛ (Public policy, 2004, 1) با توجه به دیدگاه اخیر، نظم عمومی ملی خود به سه دسته قابل تقسیم است: نظم عمومی داخلی، نظم عمومی بین المللی و قواعد انتظامی در هر کشور.

الف- نظم عمومی داخلی

نظم عمومی داخلی، متشکل از مجموعه قواعد آمره موجود در یک نظام حقوقی است که حتی با اراده و توافق طرفین یا به عبارتی قراردادهای خصوصی هم نمی توان از آن عدول کرد و یا بر خلاف آن تراضی کرد. (Okekeifere, 1999, 3) تبعا نظم عمومی داخلی هر کشوری نیز، مفاهیم خاص و منحصر به فرد خود را دارد. هر کشوری مفهومی خاص از این دسته قوانین دارد. اما آنچه که در خصوص این قواعد همه بر آن توافق دارند، «آمره بودن» نظم عمومی داخلی است. در خصوص رابطه ی بین این قواعد و نظم عمومی اختلاف نظرهایی وجود دارد. برخی معتقدند، نظم عمومی در حقوق داخلی به معنای رعایت «مطلق» قواعد امری است؛ (الماسی، 1385، 183؛ نصیری، 1370، 37؛ کاتوزیان، 1376، 160-161؛ نصیری، 1388، 187-188؛ درن ایو، 1367، 169) برخی نیز معتقدند نمی توان تمام قواعد آمره را در نظم عمومی داخلی جای داد. (Bockstiegel, 1984, 3) برخی نیز برای تعیین قواعد آمره محدوده ی قوانین موضوعه را کافی نمی دانند؛ به این دلیل که بعضی از مصادیق نظم عمومی را می توان در اخلاق حاکم بر اجتماع (اخلاق حسنه) نیز یافت. (کاتوزیان، 1380، 158) با توجه به این نظر اخیر نظم عمومی داخلی هر کشور عبارت است از مجموعه قواعد آمره حاکم در آن کشور که در قوانین امری و اخلاق حسنه آن اجتماع وجود دارد. (صفایی، 1382، 51) البته این نظر هم از سوی برخی حقوق دانان خارجی مورد تایید قرار نگرفته است؛ (Carbonnier, 1967, 100) اما اکثر مفسرین حقوقی داخلی ایران، قائل بر این نظر هستند.

مخالفینی که معتقدند نمی توان هر قاعده ی امری را در قلمرو نظم عمومی جای داد، وجه ممیزه ی قواعد امری با نظم عمومی را در «منفعت عمومی» می دانند؛ و هر قاعده ی امری را به صرف آمره بودن نباید دارای خصیصه ی نظم عمومی بدانیم بلکه با تفاوت قائل شدن میان این دو، باید معیار نفع عمومی را حفظ کرده و اجازه ندهیم اراده ی افراد آن را با خطر مواجه کنند. (سلجوقی، 1386، 181-183) نظر اخیر نظم عمومی را در نفع عمومی جستجو می کند؛ هر چند طرفداران نظر دیگر هم هدف غایی و نهایی را هر چند غیر مستقیم، ناشی از همین منفعت عمومی می دانند. (الماسی، 1385، 182)

ب- جایگاه نظم عمومی داخلی

جایگاه نظم عمومی داخلی در اعتراض به رای داوری بین المللی کجاست؟ با توجه به مباحثی که در خصوص نظم عمومی داخلی گذشت، ابطال رای داوری بر اساس نقض نظم عمومی داخلی بدون اشکال است. همچنین زمانی که کشوری با مسایل داوری برخورد دارد، الزاما قوانین و استانداردهای نظم عمومی داخلی همان کشور حاکمیت خواهد داشت. (Lu, 2006, 771) اما آنچه در این میان بسیار نادر است، اعمال قوانین داخلی و یا به عبارتی اعمال نظم عمومی داخلی کشوری برای ابطال رای داوری تجاری بین المللی است. بنابراین در رویه داوری تجاری بین المللی، در هیچ کجا مصادیق نظم عمومی داخلی اعمال نمی شود.

به نظر می رسد آنچه که در موضوع موانع اجرای آرای داوری تجاری بین المللی ملاک قرار می­گیرد، نظم عمومی بین المللی کشورها است. در میان اسناد بین المللی هم ارتباط با این موضوع به قانون نمونه آنسیترال می توان اشاره داشت که، در ضمن الهام بخش قانون داوری تجاری ایران هم بوده است؛ در این سند در عین حال که به موضوع نظم عمومی اشاره شده است اما در رویه خود کشورها را از استناد به نظم عمومی صرفا داخلی خود، کاملا منع کرده است.

کنوانسیون نیویورک هم در پیش نویس کنفرانس ملل متحد در گزارشی صراحتا موضوع استناد به نظم عمومی را در مواردی که با اصول اساسی و بنیادین کشور محل اجرا در تناقض است، جایز می داند. در مواردی بسیار نادر، برای رسیدگی به اجرای رایی به نظم عمومی صرفا داخلی کشوری استناد شده است؛ و به استناد اینکه در ماده (ب)(2)5 کنوانسیون نیویورک هیچ تفاوتی میان نظم عمومی داخلی و بین المللی وجود ندارد، حکم به ابطال رای مذکور داده شده است. دادگاه در این مورد معتقد بود نص کنوانسیون در این خصوص مستقیما به نظم عمومی کشوری که رای بایستی در آن اجرا شود، اشاره نموده است. (Van Den & Albert, 2007, 19-20)

ج- نظم عمومی بین المللی

آنچه تا اینجا بررسی شد نتیجه گیری است که ما را به تقسیم بندی نظم عمومی به داخلی و بین­المللی می رساند در ضمن اینکه نظم عمومی داخلی بر داوری های بین المللی لزوما اعمال نمی­شود. در نتیجه حتی گاهی رایی مورد تایید هم قرار می گیرد اما ممکن به دلیل تناقضات با نظم عمومی بین المللی هرگز اجرا نشود. موضوع نظم عمومی شاید یکی از بارزترین موضوعاتی باشد که همه ی کشورها در عرصه ی روابط و تجارت بین الملل بر آن تاکید و اصرار دارند. (Okekeifere, 1999, 3) شاید برای اینکه این نوع ازنظم عمومی با هدف حفظ ملاحظات اجتماعی و منافع عمومی و نظام حاکمیتی هر کشوری شکل گرفته است. (درن ایو، 1367، 169- 170)

در این میان قانون خارجی چه با اراده ی طرفین و چه با قواعد حل تعارض در کشور دیگر اعمال گردد برای کشور محل اجرای عقد، قانونی ناشناخته است؛ پس خیلی طبیعی است که هر گاه قاضی رسیدگی کننده قانون حاکم بر آن قرارداد را وقتی با قوانین متبوعش یا به عبارتی با نظم عمومی کشورش در تعارض است، آن را اجرا نکند. بنابراین می توان گفت: نظم عمومی بین المللی مجموعه سازمان ها و قواعد حقوقی است که چنان با مبانی و اصول تمدنی یک کشور مرتبط هستند که ناچار بر قوانین خارجی، مقدم می شوند. در این مفهوم نظم عمومی بین المللی در هر کشوری به معنی ارزشهایی است که نقض آن حتی در مسایل تجاری بین المللی نمی تواند به وسیله ی جامعه تحمل گردد. (Gaillard & Savage, 1999, 955)

در این موارد نیز نظم عمومی بین المللی خصوصی یا بین الملل عمومی در کشورهای مختلف به یک معنا نیست و یا شفاف تر اساسا چنین چیزی ممکن نیست. (الماسی، 1385، 186) در نهایت مفسرین این نوع نظم عمومی اخیر را نقطه ی مشترک و تعادل بین منافع و نظم عمومی چند کشور با هم توصیف کرده اند. (Lu, 2006, 772) نظم عمومی داخلی کشورها لزوما در روابط بین المللی به اجرا در نمی آیند؛ به همین دلیل هم موضوعات و مقررات نظم عمومی بین المللی هر کشوری محدودتر از قوانین نظم عمومی داخلی آن کشور است. (Van Den & Albert, 2007, 18-19)

با این وصف نظم عمومی بین المللی زیر مجموعه ی نظم عمومی داخلی قرار می گیرد و در نتیجه اگر قاعده ی در میان قواعد نظم عمومی داخلی نگنجد، شامل حال نظم عمومی بین المللی هم نخواهد شد. اما اینکه چه اتفاقی ممکن است حاصل شود تا قاعده ای از نظم عمومی داخلی به سطح بین المللی آن برسد، معیار مشخصی وجود ندارد. (Park, 1999, 161) گاهی برخی از این معیارهای نظم عمومی بین المللی در چندین کشور مشترک می شود؛ شاید هم به همین دلیل تمایل به سمت نظم عمومی فرا ملی بیشتر شده است؛ چرا که در این تقسیم بندی برای سهولت، همه ی کشورها دارای مصادیق مشترک در نظم عمومی بین المللی با هم می شوند.

یکی دیگر از موارد مهم که باید مورد توجه قرار بگیرد، تفاوت موضوع نظم عمومی بین المللی در حقوق بین الملل خصوصی و موضوع نظم عمومی در حقوق بین الملل عمومی است؛ نظم عمومی در حقوق بین الملل خصوصی در حقیقت یک نظم عمومی ملی است که از کشوری به کشور دیگر فرق دارد و دادرس رسیدگی کننده در این گونه دعاوی بین المللی باید به مصادیق موجود در حقوق ملی مراجعه کند. اما نظم عمومی حقوق بین المللی عمومی، اصول و قواعد کلی است که برای جامعه بین المللی از اهمیت بسیار زیادی برخوردار است تا آنجا که هر عملی خلاف آن فاقد اعتبار لازم است. (Gaillard & Savage, 1999, 954-955) این اصول معمولا در اسناد مهم بین المللی همچون منشور سازمان ملل متحد تصریح شده است و در کلیه تصمیمات مد نظر قرار می گیرند. به طور مثال، اصل منع توسل به زور؛

این گونه قواعد در میان همه ی کشورها به رسمیت شناخته شده است و به کار گرفته می شود. پر واضح است که این معنای نظم عمومی در دعاوی بین المللی خصوصی نمی تواند منظور نظر این مبحث باشد و بلکه توجه این بحث معطوف به نظم عمومی در حقوق بین الملل خصوصی است.

جایگاه نظم عمومی بین المللی در اعتراض به رای داوری تجاری بین المللی کجاست؟ با توجه به توضیحات قبلی، می توان به این نتیجه رسید که ابطال رای داوری تجاری صرفا بر اساس تعارض رای داوری با نظم عمومی بین الملل کشورها موجه است. به همین جهت بیشتر کشورها در خصوص مسایل داوری بین المللی مفاهیم صرفا داخلی نظم عمومی را با ملاحظات نظم عمومی بین المللی خود جایگزین نموده اند. در این کشورها[5] نقض نظم عمومی را موجب ابطال رای می دانند اما بین­نظم عمومی بین المللی و داخلی تفاوت قائل شده اند و قطعا آرا داوری بین المللی را تحت الشمول نظم عمومی بین المللی می دانند.

د- قواعد انتظامی

آخرین قسمت از نظم عمومی ملی، بحث قواعد انتظامی است. قواعد انتظامی قسم جدیدی از نظم عمومی به حساب می آید. منظور از این قواعد، قوانینی است که رعایت آن ها برای نگهداری سازمان سیاسی و اقتصادی و اجتماعی کشور لازم است. (Cornu & others, 1990, 684) این قواعد می­تواند مقررات ارزی و محدودیت های گمرکی و مالیاتی باشد که جدا از قانون حاکم بر هر قرارداد تجاری بین المللی باید از سوی دادرس یا داور مربوطه لحاظ شود. (صادقی، 1384، 97) به طور مثال اگر بانک سوئیسی وامی را به یک شرکت پرتغالی بدهد و قرارداد وام تابع حقوق انگلستان باشد و شرکت پرتغالی با استناد به قواعد انتظامی کشور خود بگوید که اجازه انتقال ارز از کشور خود را ندارد و قادر به پرداخت دین خود نیست، هر چند قرارداد تابع حقوق انگلستان است اما قاضی مکلف است که قواعد انتظامی پرتغال را نیز مد نظر قرار دهد. (درن ایو، 1367، 190-191)

بنابراین دادرس در مواجه با اختلافات پرونده های بین المللی صرف نظر از قانون حاکم خارجی باید قواعد انتظامی مقر دادگاه را هم مد نظر قرار دهد و بدون توجه به اینکه کدام قانون باید بر قرارداد اعمال شود، قانون و قواعد مقر را، اعمال و اجرا سازد. اما اینکه در مواجه با این گونه موارد تنها قواعد انتظامی محل اجرا باید اعمال شود یا اینکه قواعد انتظامی خارجی هم باید اعمال گردد، پاسخ قطعی و مشخصی وجود ندارد. (درن ایو، 1367، 192) تنها برخی به این موضوع اینطور پرداخته اند که این مسئله به تشخیص قاضی رسیدگی کننده بستگی دارد و اگر وی رعایت قواعد انتظامی خارجی را برای تحقق هدف اصلی لازم بداند، الزاما باید رعایت کند. (جنیدی، 1387، 250)

در داوری های بین المللی به خصوص آن دسته ای که بحث مقر داوری در آن مطرح نیست بر طبق قاعده بحث قواعد انتظامی در آن مطرح نیست؛ اما اگر طرفین قانون حاکم بر قرارداد را انتخاب کرده باشند در این صورت باید به قواعد انتظامی قانون انتخابی توجه کرد یا کجا؟ به نظر می رسد هر چند اصل حاکمیت ارده از اصول بسیار مهم در خیلی از قراردادها شمرده می شود اما این حق انتخاب قانون حاکم، در عمل یارای جلوگیری از اعمال قواعد انتظامی محل اجرا را نخواهد داشت. شاید به این دلیل که حکومت قوانین انتظامی بر قرارداد، موکول به قانون حاکم بر رابطه ی قراردادی نیست و فی نفسه قابل اجرا است.

در مواقعی هم که حقوق حاکم بر قرارداد توسط طرفین اصلا انتخاب نشده است داور می تواند وقتی قانون حاکم بر قرارداد را مشخص می کند قواعد انتظامی که می تواند در ارتباط با آن باشد را مستقیما اجرا کند. اگر داور پیشاپیش قواعد انتظامی محل اجرای رای را در نظر بگیرد، هم به وظیفه­ی اخلاقی خود عمل کرده است و هم طرفین داوری از یک مانع جدی برای اجرای رای داوری معاف خواهند بود[6].

2- نظم عمومی فراملی

همانطور که پیشتر هم اشاره شد، در تفاسیر نوین نظم عمومی تمایلاتی به وجود آمده است که نظم عمومی را به دسته ی دیگری به نام نظم عمومی فراملی هم تقسیم کنند. چرا که حوزه ی داوری تجاری بین المللی به سمت کنار گذاشتن قوانین و نظام های حقوق ملی پیش می رود. به همین جهت هم برای تسهیل هر چه بیشتر این عرصه، کشورها در کنار داشتن «قانون فراملی» به فکر «نظم عمومی فرا ملی» هم افتادند. اما منظور از این اصطلاح، برخی اصول مشترک میان بیشتر نظام­های حقوقی و تجارت بین الملل است که مقبولیت بیشتری یافته و از آن به نظم عمومی فراملی تجاری، تعبیر می شود.

هر چند برخی مفسیرین این مفهوم را مورد پذیرش قرار نداده اند؛ چرا که معتقدند این مفهوم ظاهر مشخصی ندارد و ابهامات زیادی هنوز در موردش باقی است و ادعای نظم عمومی و چگونگی تمیز آن از دیگر انواع نظم عمومی واضح و روشن نیست. (Van Den & Albert, 2007, 361)

اما در مقابل حقوقدانانی چون گلدمن با تایید وجود این نظم، آن را یک نظم فرامرزی قلمداد کرده­اند. (جنیدی، 1387، 59-60 و 31) پروفسور گلدمن، این حقوق را «حقوق تجاری فراملی [7]» نام نهاده­اند. (Lu, 2006, 771-772) برخی نویسندگان حقوقی نیز معتقدند که لکس مرکاتوریا قواعد جمعی راجع به حقوق خصوصی است که در سطح جهانی برای تنظیم قراردادهای تجاری بین المللی طراحی گردیده است. (نیکبخت، 1385، 148)

بنا به اعتقاد برخی نویسندگان، قواعد این نوع نظم عمومی شامل قواعد اساسی حقوق طبیعی، اصول عدالت جهانی، قواعد آمره حقوق بین الملل عمومی و اصول کلی اخلاقی پذیرفته شده به وسیله آنچه که ملل متمدن خوانده می شود، می گردد. (Van Den & Albert, 2007, 361) برخی نیز نظم عمومی بین المللی هر کشوری را متکی بر قوانین و استانداردهای خاص آن کشور و نظم عمومی فراملی را معرف اجماع بین المللی در خصوص هنجارهای پذیرفته شده ی بین المللی می دانند. (Lu, 2006, 772)

البته مشخص است که هر نوع نظم عمومی وابسته به بدنه ی اصلی یک نظام حقوقی است و بدون یک نظم حقوقی واقعی، نظم عمومی نیز معنا نخواهد داشت. برخی دیگر اصول کلی حقوقی را از منابع حقوق بازرگانی فراملی به شمار آورده اند. (لندو، 1366، 12)

بعضی براین اعتقاد هستند که این تعریف از نظم عمومی فراملی آنرا بسیار به نظم عمومی حقوق بین الملل عمومی نزدیک می کند اما با اندکی دقت در می یابیم نظم عمومی دسته اول در حوزه ی حقوق خصوصی است و نظم عمومی دسته ی دوم ناظر برروابط دارای جنبه ی عمومی است و بیشتر مربوط به تعهدات کشوری در عرصه ی بین المللی است. حال اینکه تفاوت نظم عمومی اخیر (فراملی) با نظم عمومی حقوق بین المللی خصوصی در این است که نظم عمومی فراملی مختص یک کشور خاص نیست؛ و ناشی از قانون گذاری ملی نیست بلکه اساس خود را در اصول کلی حقوق و عرف های فراملی تجاری می یابد. در حالیکه مشخص است که حقوق بین المللی خصوصی ناشی از قواعد ملی یک کشور است.

همانطور که در قسمت قبلی هم اشاره شد، دادگاههای داخلی کشورها در مواجه شدن با قانون خارجی بیشتر مصالح نظم عمومی ملی (مقر خود) را در نظر می گیرند. همین گرایش به اعمال قوانین ملی موجب می شود که توجه به نظم عمومی فرا ملی بسیار کم باشد. اما در این میان نهادهایی که خیلی وابسته به نهاد های قضایی داخلی و ملی نیستند به موضوع نظم عمومی فرا ملی علاقه بیشتری نشان می دهند. هر چند الان بسیار زود است تا داوران فقط به قوانین فراملی توجه کنند؛ اما تفکر و تمایلات روز به روز به سمت نظم عمومی فراملی پیش می رود. از جمله موارد نظم عمومی بین المللی که در آرای صادره از مراجع داوری بین المللی به آن استناد شده است، این اصل حقوقی است که دولت یا طرفی که شرط داوری را قبول کرده است و طرف دیگر به آن اعتماد نموده است نمی تواند به بطلان شرط به خاطر محدودیت های قانون ملی خود استناد کند. نمونه این رای را می­توان در موضوع پرونده ی شرکت ELF.Aquitainte علیه شرکت ملی نفت ایران مشاهده کرد؛ بدین صورت که مرجع داوری رای داد که هر چند خوانده ی ایرانی مدعی است که شرط مندرج در قرارداد مبنی بر ارجاع اختلاف با داوری به استناد اصل 131 قانون اساسی ایران نادرست و بی اعتبار است اما نظم عمومی فرا ملی اقتضاء دارد که هرگاه طرف قرارداد به شرط داوری مندرج در آن اعتماد کرده است، طرف دیگر نمی تواند به قواعد آمره ی داخلی کشور خود استناد کرده و شرط را باطل بداند. (اخلاقی، 1382-1383، 310-311)

با وجود تمام امتیازاتی که می تواند تقسیم نظم عمومی به «نظم عمومی فراملی» داشته باشد اما مفسرین حقوقی کشورهای در حال توسعه آنچنان به این وعده ی داشتن قوانین یکسان در سطح جهانی خوش بین نیستند؛ به طوری که برخی بر این باورند که ایده ی حقوق بازرگانی و نظم عمومی فرا ملی تلاشی است برای جا انداختن نیات و شگردهای بعضی کشورهای خاص و معدود برای تمام ملت ها و جازدن آن در سطوح مختلف جهانی. مدعیان چنین نظمی به دنبال منافع کشورها و شرکت­های مورد نظر خویش و در پی تحمیل قواعدی به ملل ضعیف هستند که منافع نامشروع کشورها یا شرکت های مورد نظرشان را تامین می کند. (Okekeifere, 1999, 5-15)

در ادامه یکی دیگر از نویسندگان حقوقی ایرانی حوزه ی نظم عمومی فرا ملی را ناشناخته و غیرواقعی می داند که نام های مستعاری همچون حقوق بازرگانی یا حقوق فراملی و غیره بر آن می­گذارند اما در حقیقت همان حوزه ی «ناشناخته» از همه برای آن مناسب تر است؛ مهم این نیست که چه ضوابطی برای شناسایی آن ارائه شود، مهم این است که بدانیم این حوزه به هر حال خارج از مرزهای حقوق ملی است یعنی مادام که حکومت قانون ملی نفی شود، خیال کمپانی های نفتی راحت می شود و مقصود آنها حاصل گردیده است. (موحد، 1386، 272-273)

گفتار چهارم- برخی مصادیق نظم عمومی

نظم عمومی به دلیل اهمیت و گستره ای که دارد، در بعضی عناوین دیگر همچون نقض دادرسی منصفانه هم مورد استناد قرار می گیرد؛ اما وقتی نظم عمومی را تحت عناوین دیگری مطرح می کنیم باید اصل تفسیر مضیق را نیز در نظر بیاورم و بدین ترتیب اجازه ی گسترش محدوده ی خود نظم عمومی را نخواهیم داشت؛ به طور نمونه اگر موضوع تحت عنوان نقض اصول منصفانه که باید الزاما توسط یکی از طرفین اختلاف مطرح شود، نمی­توان به دلیل نقض نظم عمومی که شامل می شود، از دادگاه انتظار داشت خود راسا اقدام به ابطال رای نماید.

هر چند برخی مفسرین کنوانسیون نیویورک بر این اعتقاد هستند که قید موجب نقض دادرسی منصفانه در ماده(ب)(1) 5 کنوانسیون در کنار موجباتی که می بایست توسط هر یک از طرفین مورد استناد قرار گیرد آن را از گستره ی نظم عمومی موضوع ماده (ب)(2)5 کنوانسیون خارج نمی کند. بنابراین اگر یک دادگاه نقض دادرسی منصفانه را در یک داوری احراز کند، می تواند حتی با استناد به ماده ی (ب)(2)5 کنوانسیون از اجرای رای داوری خودداری نماید، حتی اگر محکوم علیه به آن استناد نکرده باشد. (Van Den & Albert, 2007, 300)

این نظریه مخالفینی هم دارد و منتقدین براین اعتقاد هستند که این نظریه با اصول تفسیر سازگارنیست؛ چرا که وقتی قانون گذار برای هر معیار عنوان جداگانه ای را در نظر می گیرد، باید به نظر و قصد تصویب کنندگان کنوانسیون ترتیب اثر داده شود و برای این تفکیک و گروه بندی ارزش و اثر عملی قائل شد. بنابراین اگر تدوین کنندگان کنوانسیون نیویورک قصد داشتند، ضمن حفظ خصیصه نظم عمومی صرفا موضوع منصفانه بودن دادرسی را مورد تاکید قرار بدهند هیچ نیازی به تفکیک آن از معیار نظم عمومی و در نظرگرفتن آن در یک معیار اختصاصی مجزا نبود؛ بلکه ممکن بود معیار نقض دادرسی منصفانه در همان بند (ب) به عنوان یک موجب مستقل قید شود. به دو مصداق از مصادیق نقض عمومی، به طور خلاصه، می پردازیم:

1- نقض اصول عدالت و انصاف

یکی از مهم ترین و فراگیرترین، معیارهای نقض عمومی، اصول دادرسی منصفانه است؛ اساسا اصول دادرسی منصفانه به دو مرحله تقسیم می شود: مرحله ی اول، به مسایل و ترتیبات قبل از جلسه ی رسیدگی مربوط می شود؛ این مرحله در قانون داخلی بسیاری از کشورها مورد نظر قرار گرفته است؛ اما قوانینی که به طور اختصاصی به این موضوع نپرداخته باشند یا اساسا تصریحی به موضوع منصفانه بودن به طور اخص نکرده باشند، این قبیل حقوق نقض شده را تحت زیر مجموعه ی عنوان عام «نظم عمومی» می توانند، مورد خطاب قرار دهند و بدین وسیله ابطال رایی را تقاضا کنند. (Van Den & Albert, 2007,300-302) این موضوع در قسمت «غیر منصفانه بودن» دادرسی مورد بررسی قرار گرفته است.

مرحله ی دوم، این قسمت به مرحله ی جلسات رسیدگی و حقوق طرفین در حین صدور رای، استدلال و استناد هر رایی بر می گردد؛ لزوم استدلال و استناد در رای در قوانین برخی کشورها در زمره ی رعایت «نظم عمومی» قرار گرفته است. این اصول در خصوص ماهیت رای نیز مصداق دارد. اگر حقوق اساسی معترض به رای مورد توجه قرار نگرفته باشد، دادگاه بر اساس نقض نظم عمومی می تواند رای را ابطال کند. (Lu, 2006, 755)

2- اعمال متقلبانه و فریبکارانه

اعمال متقلبانه نیز همچون منصفانه بودن دادرسی بر حسب قانون متبوع دادگاه رسیدگی کننده می­تواند موجب مستقلی برای اعتراض به رای و یا زیر مجموعه ی نظم عمومی قرار گیرد. بنابراین اگر اعمال متقلبانه موجب مستقل و مجزایی در قانون کشور محل اجرای رای نباشد، می تواند از مصادیق نقض نظم عمومی باشد.

در قوانین ایران، بندهای (ح) و (ط) از قسمت یک ماده ی 33 قانون داوری تجاری ایران را می توان از مصادیق نقض عمومی از طریق تحصیل رای داوری با استفاده از اعمال متقلبانه و فریب به حساب آورد. بند (ح) همین ماده به موضوع رایی که مدارک مستند به آن جعلی باشد اشاره دارد؛ و باز بند (ط) به مدارک کتمان شده می پردازد؛ (هر دو بند ح و ط در قسمت های پیشین به طور کامل مورد بررسی قرار گرفته است.) مشخص است که جعل سند و یا استفاده از اسناد مجعول می تواند از مصادیق بارز اعمال متقلبانه و فریب دیوان داوری تلقی گردد؛ که چنین وضعیتی نیز می تواند از موجبات ابطال رای به دلیل نظم عمومی هم باشد. هر چند باید خاطر نشان کنیم که صرف این ادعای جعل و فریب کافی برای ابطال رای به موجب نظم عمومی نخواهد بود و به هر حال این موضوع باید ضمن جریان رسیدگی در مرحله ی تجدید نظر یا جلسه ی رسیدگی جداگانه ای، اثبات شود.

گفتار پنجم- بررسی تطبیقی نظم عمومی در قانون داوری تجاری ایران و کنوانسیون نیویورک

در ابتدای موضوع «نظم عمومی» (بند اول)، به دو ماده ی 34 بند دوم قانون داوری تجاری و (ب)(2)5 از کنوانسیون نیویورک اشاره شد؛ با این وجود با جمیع توضیحاتی که گفته شد، چند نکته را نیز اضافه می کنیم:

بند 2 ماده ی 34 قانون داوری تجاری ایران مخالفت مفاد رای داوری با نظم عمومی کشور را از موجبات بطلان رای داوری بر شمرده است. بر طبق این مقرره در صورتی که مفاد رای داوری بر خلاف نظم عمومی ایران باشد، رای صادره واجد وصف بطلان خواهد بود.

نکته دیگر اینکه در این قانون در کنار عنوان عام نظم عمومی که موجبی برای ابطال رای است از اصطلاح «اخلاق حسنه» هم استفاده شده است که به نظر بیشتر مفسرین این اصطلاح اخیر زائد و غیر ضروری به نظر می رسد. به این دلیل که آنچه با اخلاق حسنه منافات داشته باشد، با نظم عمومی هم مخالف است. (کاتوزیان، 1377، 256) در حقیقت اخلاق حسنه از مهمترین ملاحظات و مفاهیم نظم عمومی بوده که در آن مستتر هم است؛ (کاتوزیان، 1376، 180) که نه تنها در ایران بلکه در تمام کشورهای دنیا و نظام های حقوقی مختلف از ارکان اساسی این مفهوم به شمار می رود. (جنیدی، 1387، 343-344) بدین صورت قید کلمه «اخلاق حسنه» در ماده مذکور زائد بوده و نظر به اینکه ممکن است برای طرفین داوری تجاری بین المللی به ویژه طرفهای خارجی ایجاد ابهام نماید، بهتر است حذف گردد.

در کنوانسیون نیویورک، ماده ی (ب)(2)5 به موضوع نظم عمومی اشاره دارد؛ مفسرین این سند بین المللی، معیار نظم عمومی درج شده در این سند را بسیار گسترده و وسیع می دانند؛ در عین حال برخی نیز وجود این معیار را «شرط فرار[8]» یا «سوپاپ اطمینان [9]» کنوانسیون نیویورک می دانند. (Cole, 1985, 374) ماده ی اخیر کنوانسیون نیویورک به یک کشورها اجازه می دهد که آرا داوری را که مغایر با نظم عمومی آن کشور هستند را رد کند. بر اساس کنوانسیون نیویورک ملاک، نظم عمومی کشوری است که رای در آن مورد استناد قرار گرفته است. (Van Den & Albert, 2007, 1-2) همچنین کنوانسیون به نظم عمومی کشوری اشاره می کند که در آن تقاضای شناسایی و اجرای رای داوری به عمل آمده است و اشاره ای به نظم عمومی فراملی نمی کند. (Lu, 2006, 770-772) لذا «نظم عمومی فراملی» در کنوانسیون نیویورک، جایگاهی ندارد.

بخش دوم- موانع خاص مندرج در قانون ایران

مبحث اول- اصل 139 قانون اساسی ایران

اصل 139 قانون اساسی ایران، یکی از مواردی است که اگر چه در هیچ کدام از دو سند قانونی کنوانسیون نیویورک و قانون داوری تجاری به آن اشاره ای نشده است؛ اما به جهت اینکه در مواقعی خود مانعی برای شناسایی و اجرای آرا داوری تجاری در ایران است به بررسی آن به طور اجمالی می پردازیم؛ در ضمن اینکه گاهی تفاسیر حقوقی از اصل 139 با شاخص های موانع اجرای آرا در دو سند ذکر شده نیز، یکی می شود.

در مواردی که همزمان با شروع رسیدگی یک دیوان داوری، طرف ایرانی به دادگاه مراجعه کرده و شرط داوری را به استناد اصل 139 بی اعتبار و دیوان داوری را بدون صلاحیت می خواند. در این گونه موارد دادرس دادگاه باید در خصوص صلاحیت دیوان داوری و اعتبار قرارداد داوری اظهار نظر نماید. که درنهایت باید نظر به ادامه ی کار دیوان داوری یا متوقف شدن کار دیوان بدهد؛ گاهی نیز وقتی طرف خارجی برنده ی اختلاف داوری می شود و رای صادره علیه طرف ایرانی صادر می­گردد، محکوم علیه ایرانی به استناد اصل 139 قانون اساسی، خواستار ابطال رای و غیر قابل اجرا بودن رای داوری می شود. در این شرایط نیز دادرس ایرانی چاره جز مراجعه به قانون مقر (ایران)، نخواهد داشت.

اصل 139 قانون اساسی مقرر می دارد: «صلح دعاوی راجع به اموال عمومی و دولتی یا ارجاع آن به داوری در هر مورد موکول به تصویب هیات وزیران است و باید به اطلاع مجلس برسد. در مواردی که طرف دعوی خارجی باشد و در موارد مهم داخلی باید به تصویب مجلس نیز برسد و موارد مهم را قانون تعیین می کند.»

بنابراین به نظر می رسد، قانون گذار ایران بر این عقیده بوده که ارجاع اختلافات در خصوص اموال عمومی و دولتی با طرف خارجی را به هر طریق و به هر شکل را بایستی الزاما منوط به تصویب مجلس شورای اسلامی نمود. مشخص است که اگر یک قرارداد بین المللی بدون در نظر گرفتن اصل 139 قانون اساسی منعقد شود از منظر قوانین ایران معتبر نخواهد بود.

قابل ذکر است که موضوع این اصل، اموال دولتی و عمومی است و نه اعمال دولت و یا قراردادهای منعقده توسط دولت؛ البته در این مورد باید بین اعمال دولت و اعمال تصدی و اعمال حاکمیت «تفکیک» قائل شد. در این صورت ارجاع به داوری بین المللی آن دسته از اموال عمومی و دولتی را که دولت در راستای اعمال حاکمیت به داوری ارجاع می دهد مشمول اصل 139 و آن دسته از اموال عمومی و دولتی را که دولت در جهت اعمال تصدی به داوری ارجاع می دهد خارج از شمول اصل 139 بدانیم. با این همه باید توجه داشت که دولت و موسسات عمومی و دولتی در هنگام انعقاد قراردادهای داوری بین المللی و یا حق شرط داوری باید الزاما قبلا موافقتنامه یا مصوبه ی مجلس را در این مورد گرفته و یا پس از انعقاد قرارداد به لزوم کسب این مصوبه مجلس در قرارداد مزبور، اشاره کنند[10]. بدین صورت اگر هنوز مصوبه ای به تصویب مجلس شورای اسلامی نرسیده باشد قرارداد داوری حتی اگر تنظیم هم شده باشد برای طرف ایرانی الزام آور نخواهد بود.

نتیجه ی بسیار مهم اینکه اگر قراردادهای منعقده داوری در ایران، بدون رعایت مقررات اصل 139 قانون اساسی منعقد شود، یقینا از منظر «نظم عمومی» ایران معتبر نخواهد بود؛ و آنچه تا به حال در رویه قضایی دادگاه های ایران اتفاق افتاده است، تاکید بر بی اعتباری چنین قراردادهایی بوده است.

حال با توجه به عدم نظریه تفسیری از سوی شورای نگهبان ایران، مفسرین حقوقی در خصوص اصل 139 قانون اساسی نظریات مختلفی ارائه کرده اند که به بیان هر کدام به طور مختصر می پردازیم:

گفتار اول- نظریه تفسیر مضیق اصل 139 قانون اساسی ایران

برخی نویسندگان (شهابی، 1370، 15-28) تلاش کرده اند با تفسیر مضیق کلمه به کلمه ی این اصل از جمله، کلماتی چون «دعوی» و «ارجاع» و «اموال عمومی و دولتی» و حمل آن بر محدود ترین و مضیق ترین معانی و مفاهیم، محدودیت های مربوط به این اصل را تا حد امکان کاهش دهند. اما به اعتقاد بسیاری منتقدین این نظر آنچنان منطبق بر واقعیت نیست. چرا که نویسنده ی آن از کلمات مذکور برداشت های دور از واقع داشته و در ضمن اینکه با فلسفه قانون گذار این اصل نیز سازگار نیست.

سعی قانون گذار برای تصویب این اصل در حقیقت برای حفاظت و صیانت اموال عمومی و دولتی بوده است؛ در حالیکه نظریه مبتنی بر مضیق کردن الفاظ این اصل تا بیشترین حد، اموال مذکور را از نفوذ حاکمیتی خارج کرده ولی مشخص نکرده است که در صورت این برداشتن چتر حمایتی دولتی چه چیزی جایگزین آن خواهد بود. به قول یکی دیگر از منتقدین این نظر: «بزرگترین ایراد آن این است که تفسیر مضیق ارائه شده، یک تفسیر لفظی است که با تفسیر منطقی مخالف است؛ چرا که اگر بپذیریم که مبنای اصل 139 این بوده است که پیروی از طریق غیر قضایی را در اختیار دولت و مجلس بگذارد بلافاصله باید قبول کنیم که طریق این امر در علت آن بی تاثیر خواهد بود. و از این لحاظ نمی توان بین شرط داوری، قرارداد داوری یا قراردادهای داوری تفاوتی قائل شد.» (امام، 1370-1371، 326)

به نظر می رسد نظریه ی تفسیر مضیق، هدف و غایت اصلی «اصل 139 قانون اساسی» را نه تنها تامین نمی کند بلکه به نوعی کاملا با هدف قانون گذار متناقض است؛ از همین رو تفسیری غیر منطقی و غیر اصولی به حساب می آید.

گفتار دوم- نظریه تفسیر اصل 139 قانون اساسی بر مبنای نمایندگی

در تفسیر بر مبنای نمایندگی، فرض می شود که اساسا سازمانها و شرکتهای دولتی و همچنین کلیه نهاد هایی که اموال دولتی را در اختیار دارند به نوعی نماینده ی دولت و عموم مردم در اداره ی اموال دولتی هستند….؛ بنابراین در این نظریه، اصل 139 بر مبنای «قواعد عمومی راجع به نمایندگی و وکالت» تفسیرشده است. بر این اساس وکیل و نماینده را موسسات و سازمان های دولتی و موکل و اصیل را خود دولت دانسته اند. (امام، 1370-1371، 323) همچنین اصولا سازمان ها و شرکتهای دولتی و نهاد های عمومی غیر دولتی که اموال دولتی و عمومی را در اختیار دارند نماینده دولت و عموم در اداره ی اموال دولتی محسوب می شوند. بدین ترتیب از نظر وضعیت حقوقی می توان آنها را به وکیل تشبیه کرد؛ اما اشکال وارد بر این تفسیر این است که نمی توان این موضوع را به نمایندگی و وکالت نسبت داد به این دلیل که حتی با تصویب مجلس هم دولت به وکیل تبدیل نخواهد شد.

انتقاد دیگر بر این نظر این است که موسسات دولتی به نوعی نماینده ی مردم در مرافعه و دعوا محسوب می شوند و نمایندگی در دعوا و مرافعه منصرف از نمایندگی در ارجاع دعوا به داوری بوده و شامل آن نمی شود، مگر با وجود اجازه ی مخصوص؛ و در نهایت عدم داشتن این اجازه، غیر نافذ و فضولی است. (جنیدی، 1387، 87-88)

یکی دیگر از مفسرین (امیرمعزی، 1387، 65-66) این نظریه، به «نمایندگی کلی» اشاره کرده اند و نماینده را دولت و اصیل را کشور و جامعه دانسته اند. در این تفسیر دولت که نماینده ی عام جامعه و کشور است، اختیار اداره ی تمام امور را در محدوده ی قانونی خود دارد مگر در مواردی این چارچوب به دلیلی محدود شده باشد. «به استناد این قاعده فرض می شود که نماینده ی عام، اختیار انجام همه ی امور مربوط به آن حرفه یا شغل را دارد. در صورتی که به هر دلیل اختیار او در امر خاص محدود شود…» و در ادامه به موضوع اماره ای که برای خاص بودن یا نبودن محدودیت اینطور اشاره می کنند: «در مورد دولت و سازمانهای تحت کنترل دولت اماره وجود دارد، ثالث نسبت به بررسی وجود یا اختیار برای دولت در امر خاص هیچ تکلیفی ندارد…. و دولت و سازمانهای مربوطه وظیفه دارند نفوذ شرط داوری یا قرارداد داوری را برحسب مورد به تصویب مجلس موکول کنند.» اما باز انتقاداتی بر این نظر وارد آمده است و این نظر را اگر چه با موازین داوری تجاری منطبق دانسته­اند اما در نظر تحلیل حقوقی آن را به هیمن اندازه وجیه ندانسته اند.

در صورت پذیرش نظر اخیر (نمایندگی کلی)، باید بپذیریم که به جز جامعه و کشور هیچ شخصیت حقوقی عمومی اصیلی وجود نخواهد داشت. در این صورت چاره ای جز انکار اصالت دولت و شخصیت حقوقی اصیل وی باقی نخواهد ماند. (ایرانشاهی، 1388، 48)

گفتار سوم- نظریه تفسیر اصل 139 قانون اساسی بر مبنای «قابلیت ارجاع به داوری»

در این تفسیر همانگونه که از نام گذاری آن بر می آید بر مبنای شرط قابلیت داوری و قابل ارجاع به داوری بودن موضوعی، اصل 139 را مورد بررسی قرار داده اند. (شمس، 1384، 529) طرفداران این نظریه سعی بر این داشته اند تا این نظر مبتنی بر ظاهر اصل 139 و هم سازگار با رویه ی داوری های تجاری بین المللی باشد. (جنیدی، 1387، 92-95) اما در انتقاد از این نظریه، عده ای ابراز کرده اند که اگر چه این نظر به اصل موضوع بسیار عنایت داشته است اما غیر قابل داوری بودن موضوع اختلاف، ممنوعیتی مطلق است. (موحد، 1386، 225) در نص اصل 139 به قابلیت داوری اختلافات راجع به اموال عمومی دولتی به طور مطلق رد و منع نشده است و آنرا در صلاحیت انحصاری دادگاه­های دولتی قرار نداده است.

دیدگاه غیر قابل داوری بودن این موضوعات در صورتی قابل طرح بود که قانون به طور کلی ارجاع چنین اختلافاتی به داوری را منع می کرد. به همین دلیل هم که اصل مورد نظر به هیچ عنوان به صلاحیت انحصاری دادگاه اشاره ندارد و تنها داوری در خصوص موضوعات نام برده شده در نص اصل را، منوط به اجازه ی مجلس شورای اسلامی و اخذ مصوبه از آن می­داند. بدین صورت اصل موضوع کاملا قابل داوری است، اما ارجاع اختلافات در خصوص اموال دولتی و عمومی به داوری، الزاما بایستی به همراه مصوبه موافقت از مجلس شورای اسلامی باشد.

گفتار چهارم- نظریه تفسیر اصل 139 قانون اساسی بر مبنای «عدم اهلیت»

یکی دیگر از تفاسیر اصل 139 قانون اساسی، بر مبنای عدم اهلیت یا به دیگر بیان به «عدم صلاحیت» طرف دولتی یا عمومی قرارداد داوری بر می گردد. (اسکینی، 1386، 183) در خصوص اموال دولتی و عمومی این دولت و موسسات دولتی هستند که احتمال دارد اختلافات از این دست را به نهاد داوری ارجاع دهند؛ به همین دلیل هم عدم اهلیت و محدودیت های آن به متصدی اصلی آن و نحوه ی عملکردآنها بر می گردد. به نظر بسیاری این برداشت اخیر از اصل 139 از بقیه دیدگاه ها در زمینه عملی تر خواهد بود؛ تصمیم گیری در خصوص اهلیت طرفین داوری بر طبق قانون شخصی طرفین انجام می شود؛ و تصمیم گیری در خصوص قابلیت داوری موضوع بر طبق قانون متبوع دادگاه رسیدگی کننده خواهد بود. بنابراین در خصوص فقدان اهلیت باید به قانون شخصی یعنی قانون ایران و یعنی اصل 139 مراجعه کنیم. بدین صورت صلاحیت و اهلیت دولت در ارجاع دعاوی در خصوص اموال عمومی و دولتی به داوری در داورهای صرفا داخلی تمام و کمال است؛ در داوریهای بین المللی نیز این صلاحیت و اهلیت کامل خواهد بود. پس می توان گفت که دولت در خصوص ارجاع دعاوی راجع به اموال به داوری بین المللی دارای اهلیت است و الزام به گرفتن مصوبه از مجلس مانع این اهلیت نخواهد بود.

منتقدین این نظریه معتقدند که اگر قانون اساسی یک کشور دولت را به طور کامل از انعقاد قرارداد داوری و ارجاع اختلافات در مورد خاصی منع می نمود پذیرش این نظر آسان تر بود. در عین حال که اموال عمومی همواره در خدمت قوه ی مجریه نخواهد بود، و بسیاری از این اموال در اختیار دیگر قوا ممکن است باشد. بنابراین ممکن است گاهی این ارجاع به داوری از طرف دیگر قوا صورت بگیرد. در نهایت اگر نظریه اهلیت را بپذیریم باید اصل مذکور را موجب مشروط نمودن صلاحیت دولت و موسسات دولتی در انعقاد قرارداد داوری دانست.

گفتار پنجم- تفسیر اصل 139 قانون اساسی بر مبنای نظم عمومی

از مجموعه چهار نظریه که مورد بررسی قرار گرفت به این نتیجه می رسیم که هیچ کدام از آنها نمی­توانند در بیان کامل اصل مذکور، موفق باشند؛ چرا که اصل 139 در صدد گذاشتن شرطی برای مشروعیت دادن به بعضی از ارجاعات داوری بوده است؛ و اگر این مقرره از طرف هر شخصی عمومی یا خصوصی رعایت نگردد، موجب مغایرشدن با نظر قانون گذار خواهد بود. بنا به نظر اکثریت مفسرین حقوقی مقرره ی اصل 139 تنها می تواند در ملاحظات «نظم عمومی» بگنجد. (اسکینی، 1371، 180-181) بدین صورت اخذ مصوبه ای از مجلس به عنوان یکی از شرایط اعتبار و نفوذ این قبیل اقدامات خواهد بود.

به نظر می رسد در این گونه قراردادها که توسط دولت و موسسات دولتی، با طرف های خارجی صورت می گیرد، همواره بایستی بر الزام داشتن مصوبه ای از مجلس جهت اعتبار قرارداد های مذکور تاکید شود و اصلح آن است که قانون ایران به عنوان قانون حاکم بر قرارداد داوری تعیین گردد.

مبحث دوم- آرا مربوط به اموال غیر منقول واقع در ایران

قانون داوری تجاری ایران در ماده ی 34 خود که در مقام بیان «بطلان آرا داوری» به طور کلی است؛ به مسئله ی اموال غیر منقول در ایران این طور اشاره می کند: «…. رای صادره در خصوص اموال غیر منقول واقع در ایران با قوانین آمره جمهوری اسلامی ایران و یا با مفاد اسناد رسمی معتبر معارض باشد، مگر آنکه در مورد اخیر داور حق سازش داشته باشد.» قانون گذار ایران در تصریح این قسمت از ماده از یک پیشینه ی حساسی برخوردار بوده است. پس از موضوع تملک بیگانگان بر اموال غیر منقول که در سرزمین فلسطین اشغالی پیش آمد، این نگرانی برای بیشتر کشورهای خاورمیانه بود که تا حد امکان از مالکیت خارجیان بر اموال غیر منقول جلوگیری کنند؛ در همین راستا این مقرره را بیشتر در زمره ی نظم عمومی داخلی می دانند. اگر موضوع داوری تجاری بین­المللی در ایران مربوط به زمین یا ساختمان و هر مال غیر منقولی باشد در این صورت وجود هر گونه تعارض با قوانین آمره یا مقررات ثبت اسناد و املاک و یا مفاد اسناد رسمی و یا عدم رعایت قانون تملک اموال غیر منقول توسط اتباع بیگانه از موجبات عدم شناسایی و زمینه ابطال رای خواهد بود.

 

گفتار اول- قانون آمره

بند سوم از ماده 34 قانون داوری به قواعد آمره ایران در حیطه ی آرا داوری تجاری بین المللی در خصوص اموال غیر منقول صادره می شود اشاره می کند. این قواعد آمره هم شامل قواعد آمره شکلی و هم ماهوی می شود. از ظاهر ماده به نظر میرسد موضوع این ماده صرفا در مورد اختلافاتی است که مستقیما به اموال غیر منقول واقع در ایران بر می گردد. یکی دیگر از این قبیل قوانین در خصوص محدودیتهای اتباع بیگانه در تملک اموال غیر منقول در ایران است. به هر حال چه با قانون مذکور، و چه بند سوم ماده ی 34 می توان با یک تفسیر قضایی از مفهوم نظم عمومی در رویه قضایی، به نتیجه مورد نظر قانون گذار برای جلوگیری از تملک اتباع بیگانه بر اموال غیر منقول رسید. به نظر برخی مفسرین داخلی قید مذکور زائد و غیر ضروری بوده و شایستگی حذف شدن دارد. (سیفی، بی­تا، 95)

گفتار دوم- اسناد معتبر

موضوع مطرح شده در بند سوم ماده ی 34 مبنی بر «مفاد اسناد رسمی معتبر» مسئله ی دیگری است که باید بررسی شود؛ در عین حال که این مورد نیز همچون قواعد آمره قابل انتقاد است، از طرفی بسیار کلی و غیر دقیق تنظیم شده است. در صورتی که منظور از این اسناد، اسناد رسمی مربوط به اشخاص ثالث باشد، باید گفت که نیاز نبودن به ذکر آن در این ماده آشکار است و بنا براصل نسبیت اصولا رای داوری نمی تواند به حقوق اشخاص ثالث لطمه ای وارد نماید و در مورد اشخاص ثالث قابلیت اجرا ندارد.

اما در مورد اسناد رسمی که صرفا در رابطه با حقوق طرفین داوری است می توان گفت که ارزش و قدرت مفاد آن به عنوان یک دلیل در داوری امری ماهوی خواهد بود که در این خصوص به نظر دیوان داوری بستگی دارد. در این مقرره به نوعی قانون ایران اختیارات دیوان داوری را در این نوع از حل و فصل کردن و رسیدگی ها محدود نموده است که مبنای اصولی به نظر می رسد ندارد.

از منظری دیگر با توجه به این بند قانون ایران اختلافات در مورد دیگر اسناد رسمی معتبر را که از مصادیق این بحث هم نیست را غیر قابل داوری دانسته است. به نظر می رسد در شرایطی که دیوان داوری با اعمال نقض بی طرفی از ترتیب اثر دادن به اسناد و دلایل معتبر طرفین چه رسمی و چه غیررسمی خودداری کند و بدین صورت اصول اساسی دادرسی منصفانه را نقض کند و یا رای صادر نماید که ناعادلانه بودن آن مشخص باشد، به موجب نظم عمومی رای صادره با ضمانت اجرای بطلان مواجه خواهد بود.

اما اگر ترتیب اثر ندادن دیوان داوری به اسناد معتبر طرفین بر اثراشتباه داوران پیش بیاید و همین امر موجب نقض فاحش اصول انصاف و عدالت و نقض نظم عمومی نشود، ناچاراً باید به عنوان یکی از هزینه های پرداختی در مقابل «مزایای داوری[11]» بپذیریم و قائل برآن شویم که امکان اعتراض علیه رای داوری و ابطال آن به این صورت و بدین جهت وجود نخواهد داشت. البته می توان اینطور برداشت کرد که در قوانین کشورهایی که معیار نظم عمومی صراحتاً در قوانین آنها درج نشده است، چنین معیارهایی در حقوق داوری و رویه قضایی آنها وجود خواهد داشت.

 

نتیجه گیری

تمام علت های بررسی شده از موانع اجرای داوری نوید این را به محکوم علیه می دهد که داوری عادلانه ای در مورد او صورت گرفته است. در ضمن اینکه این توجه را هم به محکوم له می دهد تا از هرگونه اقدام متقلبانه ای خودداری نماید. تمامی این موانع موجب خواهد شد تا اجرای رای مستند به حقیقت و عدالت و از همه مهمتر مبتنی بر مبانی اصولی حقوقی شکل بگیرد. از طرفی دیگر تمامی محاسنی که اشاره شد این اطمینان خاطر را برای کشور محل اجرای رای داوری فراهم می کند که نگرانی از بابت اجرای رایی که در کشور دیگر صادر شده است نداشته باشد. بنابراین وجود موانع شناسایی و اجرای آرای داوری علیرغم چالش های بسیار همچنان به عنوان یکی از ضرورت های داوری تجاری شناخته می شود. به نظر می رسد با تحولات و سیر تکامل روند داوری تجاری، اعتراض به رای داوری به صورت پشتوانه ای برای ثبات این نهاد در عرصه ی جهانی تبدیل شده است .

از جهتی مساله ی قاعده ی تابعیت رای داوری تجاری از کشور مبدا به عنوان یک قاعده ی مسلم و تثبیت شده در میان اکثر کشورها پذیرفته شده است. تبعاً این قاعده دارای تبعات و لوازمی خواهد بود. صلاحیت انحصاری دادگاه کشور مبدا رای داوری در دعاوی اعتراض به این آرا و تبعیت وضعیت رای در عرصه ی جهانی از وضعیت آن رای در کشور مبداء از جمله ی این لوازم عقلی خواهد بود. کماکان این موضوع در بیشتر اسناد بین المللی نیز تصریح شده است. به همین دلیل هم اکثر کشورها در خصوص آرای داوری داخلی خود از حق ابطال رای استفاده می کنند اما از رسیدگی به اعتراض آرا داوری غیر داخلی و ابطال آن پرهیز می کنند. در عوض از وضعیت خاصی در مواجه با این گونه آرا همچون تعلیق رای یا گرفتن تامین مناسب از معترض بهره مند می شوند . در نهایت مشاهده می کنیم که کنوانسیون نیویورک 1958 بر معیار تابعیت آرا داوری صراحتاً تاکید داشته و به دفعات بر صلاحیت انحصاری ابطال آرا داوری توسط دادگاه های کشور مبدا و تبعیت وضعیت رای داوری در عرصه ی بین المللی از وضعیت آن در کشور مبدا، تاکید کرده است. به همین دلیل از تبعات و لوازم منطقی پذیرش تاکید بر این نظر کنوانسیون نیویورک، تعهد بین المللی کشورها در احترام به قانون متبوع رای داوری تجاری بین المللی وصلاحیت دادگاه های کشور مبدا در خصوص این آرا و ترتیب اثر دادن به تصمیمات صادره از سوی کشور مبدا خواهد بود .

بنابراین در صورت الزام آور نبودن رای در کشور مبدا بر طبق قانون آن کشور و یا تعلیق و یا ابطال آن در کشور مبدا، دیگر کشورها مکلف هستند از شناسایی و اجرای رای داوری مذکور خودداری نمایند. هر چند در سال های اخیر دکترین و تفاسیر متفاوتی در این زمینه ارائه شده است، اما به نظر می رسد برای تداوم و روند عادلانه ی رسیدگی های داوری تجاری باید از این قبیل نظرات که به دنبال غیر محلی کردن داوری های بین المللی هستند، پرهیز کرد. در رویه عملی نیز کشورها به غیر محلی کردن داوری های تجاری بین المللی رقبتی نشان ندادند و شاید مهمترین دلیل آن غیر واقع بینانه بودن و غیر اصولی بودن این دکترین باشد. در عوض تقویت هر چه بیشتر نظریه تابعیت رای از کشور مبدا و محلی بودن آرا داوری موجب تشویق و احساس امنیت نهاد داوری بین المللی و در نتیجه موجب رونق و ثبات اقتصاد جهانی می گردد .

اما در زمینه ی اجرای آرای داوری تنها موضوع صلاحیت و تابعیت رای نیست که بارها مورد هجوم نظرات متعددی قرار گرفته است و موجبات اعتراض به رای داوری تجاری نیز یکی از موضوعات بحث برانگیز در این زمینه بوده است.

البته هر دو قانون، کنوانسیون نیویورک و قانون داوری تجاری ایران (که الهام گرفته از قانون نمونه آنسیترال) است، دارای ویژگی های منحصر به فردی در این زمینه هستند؛ همین نکات مثبت موجب تشویق تجار خارجی در به کارگیری از این قوانین و تمایل به داشتن داوری و اجرای  آن در ایران شده است. با بررسی موردی از کنوانسیون می توان به این نتیجه رسید که تدوین کنندگان این سند در صدد بوده اند تا هر چه بیشتر قوانین انعطاف پذیری را تنظیم کنند تا کشورهای زیادی به آن تمایل داشته باشند و بدین صورت به قوانین متحد الشکلی در زمینه ی اجرای آرای داوری برسند؛ در عمل هم با پیوستن تعداد زیادی از کشورها به این کنوانسیون تا حدی به این هدف نزدیک شده اند.

از طرفی دیگر قانون داوری تجاری، در عین حال که محسنات قانون نمونه آنسیترال را  داراست،  تا حد بسیاری زیادی بومی نیز شده است و از این جهت موجبات رضایت قانون گذار داخلی را فراهم کرده است. طبیعتاً هر دو سند مذکور دارای نقاط ضعفی هم هستند؛ از جمله  موضوع «نظم عمومی» که در کنوانسیون نیویورک و در قانون داوری تجاری ایران، به عنوان یکی از موانع شناسایی و اجرای آرای داوری به آن تصریح شده است. اما در هیچ کدام از این دو قانون مصادیق «نظم عمومی» عنوان نشده است؛ بسیاری معتقدند همین نامعلومی دست آویزی خواهد بود برای کشور اجرا کننده تا گستره ی مانعیت آن از این روزن زیاد باشد.

نظم عمومی در هر کشوری مصادیقی متفاوت دارد؛ در عین حال در ماده ی (1)(5) کنوانسیون تاکید زیادی به اصل حاکمیت اراده و استقلال اراده طرفین در حل و فصل به روشی که می پسندند، دارد.

دراین صورت ممکن است آن طور که شایسته است طرفین نتوانند در اجرای رایی که حتی بر آن توافق هم دارند، موفق باشند. موضوع «نظم عمومی» و این قبیل انتقادات بر قانون داوری تجاری هم وارد شده است؛ چرا که این مصداق در هر دوی این اسناد یک جور است. همچنین موضوعات دیگر که هر کدام در جایگاه خود احتمالا از انتقاداتی برخوردار شده اند. همچون موضوع اموال غیر منقول در ایران که در بند سوم از ماده 34 قانون داوری تجاری مطرح شده است.

به هر حال با تمام نواقص و انتقاداتی که ممکن است بر این دو قانون  وارد باشد آن چه مهم است، این که ایران با تصویب قانون داوری تجاری و پیوستن به کنوانسیون نیویورک گامی بزرگ در تحقق نهاد داوری برداشته است. از نقطه نظر کلی هر چند ایران دیرتر از سایر کشورها این دو قانون را در قوانین داخلی خود جای داده است؛ اما اجرای خوب آرای داوری خارجی در ایران می تواند نقطه قوتی در مقابل این دیرکرد باشد.

از منظری دیگر کنوانسیون نیویورک در ماده ی پنج، موانع شناسایی و اجرای رای را مشخص نموده و پیوستن تعداد زیادی از کشورها به این سند بین المللی دلیلی است  بر کارا بودن این سند. در یک بررسی کلی می توان به این نتیجه رسید که کشورهای سرمایه داری تسلط ویژه ای بر نهاد داوری دارند و در بیشتر موارد اختلافی، این کشورهای غربی بودند که در مواجهه با طرف غیر سرمایه دار موفق شدند رای را به نفع خود بگیرند. این دسته از کشور ها با ادعای اینکه صاحبان اصلی دکترین داوری هستند، همواره سعی کرده اند منافع شخصی خود را در این میان حفظ کنند. به همین دلیل تلاش هایی در جهت خروج قراردادها و داوری های بین المللی از سیطره­ی حاکمیت ملی کشورهای در حال توسعه کرده اند. تلاش در جهت حذف معیار نظم عمومی و دکترین جایگزین نظم عمومی کشور مبدا با نظم عمومی فراملی یکی از همین ترفند هاست. در هر حال با تمسک به نظام هماهنگ موجبات اعتراض به رای داوری تجاری بین المللی و در عین حال احترام به آزادی اراده ی طرفین داوری و عنایت به حق حاکمیت کشورها می توان به حداکثر مزایای نهاد داوری دست پیدا کرد. بنابراین برداشت عادلانه و منطقی از معیارهای امتناع از شناسایی و اجرای رای داوری خارجی مندرج در کنوانسیون نیویورک و قانون داوری تجاری ایران، نه تنها مانعی بر سر راه گسترش نهاد داوری نخواهد بود، بلکه در نهایت از موجبات تشویق تجار در به کارگیری این نهاد منجر خواهد شد. برای همین وجود این دو قانون برای اجرای رای در کشورمان علاوه بر تربیت قضات زبده موجب آشنایی بیشتر دادگاه های رسیدگی کننده به این قبیل آرا می شوند. همزمان در منابع داخلی نیز میل به اجرای موفق رای داوری زیاد تر شده است. هماهنگی هر چه بیشتر نظام داوری ملی کشورمان با معیارهای پذیرفته شده ی جهانی و اجتناب از وضع معیارهای افراطی ابطال رای داوری تجاری بین المللی موجب مقبولیت نهادهای داوری ایران به عنوان مرکزی مناسب جهت انجام داوری های بین المللی و تمایل دست اندرکاران این عرصه برای تعیین ایران به عنوان مقر داوری می شود.

در دکترین داخلی نیز به موضوع اجرای رای داوری بسیار پرداخته می شود و از آن به اصول داوری تجاری بین المللی نوین یاد می کنند. از جمله ی این اصول می توان به «اصل تفسیر به نفع داوری»، «اصل تفسیر مضیق موجبات اعتراض به رای»، «اصل قطعیت رای داوری»، «اصل لازم الاجرا بودن رای داوری» اشاره نمود. دادگاه های کشور نیز بایستی در رسیدگی های دعاوی اعتراض به یک رای تا حد امکان این اصول را مد نظر قرار دهند. مخصوصاً این که در صورتی که اعتراض به اجرای رایی صورت گرفت تا حد امکان، تا روشن شدن دلایل و رسیدگی های دادگاه مربوطه از متوقف شدن اجرای رای داوری جلوگیری کنند.

[2]قانون 1379 دادگاههای عمومی وانقلاب در امور مدنی

[3] به غیر از موضوعات عنوان شده، یکی دیگر از موانعی که می تواند از سوی دادگاه محل اجرای رای داوری مطرح شود موضوع مصونیت دولتهاست؛ که این مصونیت به دو قسمت مصونیت قضایی و اجرایی قابل تقسیم است. از این جهت این مانع یک مانع انحصاری و خاص به حساب می آید. اما به دلیل اینکه رساله منحصرا به موانع تصریح شده در دو سند قانونی کنوانسیون نیویورک و قانون داوری تجاری ایران پرداخته شده است از بررسی مصونیت دولتها بر حذر می شویم. برای به دست آوردن اطلاعاتی در این خصوص می توان به دو مقاله ی درج شده در قسمت منابع از دکتر حسین خزاعی مراجعه کرد. همچنین در خصوص این موضوع آقای ابراهیم گل، پایان نامه ای در دانشکده ی حقوق شهید بهشتی دفاع کرده اند.

[4]به طورمثال کشور اتریش

[5]فرانسه و سوئیس

[6]برای نمونه به رای صادره در دعوای شماره 4132 اتاق بازرگانی بین المللی که در مقاله ایو درن هم درج شده است، مراجعه کنید.

[7]Lex Mercatoria

[8]Escape Clause

[9]Safety Valve

[10]در خصوص امکان درج شرط داوری در قراردادها و اخذ مجوز از مجلس در زمان ارجاع اختلاف به داوری می توانید رجوع کنید به نیکبخت، دکتر حمیدرضا، کارگاه آموزشی داوری تجاری بین المللی، مجله ی تحقیقات حقوقی دانشکده حقوق دانشگاه شهید بهشتی، شماره 29-30، بهار- تابستان 1379، صص 243-244