فصل اول

هستی شناسی حقوق بین الملل

بند اول – کلیّات

چنانکه در بخش پیش نیزگفته شد ابتدا باید وجود موضوعی را اثبات کرد وسپس مدّعی معرفت و روش های معرفت شناسی آن شد؛ به بیان دقیق تر برای رفتن به سراغ معرفت شناسی آن علم ابتدا باید از هستی شناسی[22] آن علم گذر کرد[23]. چنانکه برخی «علم کلام» را فاقد وجاهت علم بودن می دانند چرا که استدلالات آن عقلی نیست و مبتنی بر حسن و قبح است؛ به نظر نگارنده همین مشکل در خصوص «روانشناسی» غربی نیز مصداق دارد که انسان را همچون دستگاهی می داند که شرطی می شود و در برابر محرّکی خاص، واکنشی خاص نشان می دهد؛ حال آنکه اگر انسان را «روح» بدانیم هر انسانی حکم خاص خود را دارد و قواعدی که روانشناسان غربی برای تیپ های مختلف شخصیّتی تعریف کرده اند درهم می ریزد.

تفکیک بحث هستی شناسی و معرفت شناسی در رشته ی حقوق بین الملل، بسیار مشکل است چرا که وقتی در بحث «معرفت شناسیِ» حقوق بین الملل، مکاتب فلسفی این علم را تحلیل می کنیم ناگزیر بحث ها به جاهایی کشیده می شود که گویی «هستی شناسی» حقوق بین الملل است. برخی مکاتب تفاسیری از حقوق بین الملل دارندکه گویی آن را نفی یا آن را از معنا تهی می سازد؛ چنانکه رئالیسم ویا بهتر بگوییم برخی از نظریه پردازان آن مکتب، حرف هایشان بیشترسیاسی است تا حقوقی . البته دراین فصل سعی می شود بیشتربحث های کلّی در غالب چند نظر، از مهمترین نظریه پردازان را بیان شود تا از زبان مکاتب؛ تا خلط مبحث با بحث معرفت شناسی پیش نیاید.

به هرحال درمورد رشته ی حقوق بین الملل نیز این شکّ وشبهه وجود دارد. با وقوع جنگها وبحران های منطقه ای وجهانی و به طور کلی تجاوزهای متعدّدی که به مقرّرات حقوق بین الملل وارد گردیده موجب شدتا نسبت به ماهیّت این رشته ی حقوقی به مثابه ی مجموعه ی قواعدلازم الاجرا به دیده ی تردیدبنگرندوحتّی تا بدانجا پیش روندکه این پرسش را مطرح سازند:آیا حقوق بین الملل اساساً یک حقوق واقعی است یا یک سری دستورات ساده ی اخلاقی فاقد ارزش اجرایی؟ پاسخ به این پرسش ، نخست مستلزم بیان نظریاتی است که در نفی حقوق بین الملل ابراز شده وسپس رد استدلالی آنها و اثبات وجود حقوق بین الملل.

 

بند دوم –  اِنکارکنندگان حقوق بین الملل

انکارکنندگان وجودحقوق بین الملل به مکتب های مختلفی بستگی دارند. بررسی درست یانادرست بودن اصول فلسفی ، که بسیاری از دانشمندان را به انکارحقوق بین الملل کشانیده، خارج از قلمروحقوق است.  این ایرادات اکثراً ناشی ازیک فرضیّه و استدلال غلط می باشدوآن مقایسه ی جامعه بین المللی با جامعه ی داخلی دولت ها وسنجش ارزش حقوق بین الملل ، درمقایسه آن با حقوق داخلی است.

هابز[24] و اسپینوزا[25] از «فیلسوفانی» بودند که وجود حقوق بین الملل را انکار کردند. از میان «حقوقدانان»  پوفندروف[26] وجان آستین[27] از همه معروف ترند؛ جان آستین حقوق بین الملل را حتی شایسته ی نام «حقوق» نمی داند و آن را جزئی از اخلاق یا نزاکت بین المللی قلمداد می کند.[28] هگل هرچندحقوق بین الملل را به منزله ی یک رشته ی حقوقی قبول دارد، ولی آن را تا سطح یک «حقوق عمومی خارجی» تنزّل می دهد؛ وی معتقد است که در صورت بروز اختلاف میان کشورها و عدم حصول توافق بین آنها، جنگ تنها راه حل تلّقی می گردد.[29] در دوره ی معاصرنام «مارتین کاسکه نیمی[30]»استاد دانشگاه هلسینکی برسر زبان ها افتاده؛ برخی می گویند او با نظریاتش آتشی که برموجودیت حقوق بین الملل می افکند چیزی از پرسش های هستی سوز «نیچه» که بر پیکر مدرنیته افکند، کم ندارد . [31]

 

ایراداتِ رایج را به ترتیب اهمیّت و کلیّت، می توان در قالب مسایل ذیل مطرح کرده و پاسخ گفت:

1-آیا جامعه بین المللی وجود دارد؟

2-آیا در روابط بین المللی قواعد حقوقی حکمفرماست؟

3- مسأله وجود یا عدم دستگاه دادگستری

4- عدم وجود یا عدم ضمانت «اجرا» ی بین المللی

 

1-2- آیا جامعه ی بین المللی وجود دارد؟

برخی از دانشمندان در انکار حقوق بین الملل ، حمله ی خود را متوجه اساس و زمینه ی حقوق بین الملل می کنند.  نظر اکثراین دانشمندان را می توان چنین خلاصه کرد: که حقوق بین الملل باید محصول یک «اجتماع» باشدوهمچنان که حقوق داخلی  بدون وجود «اجتماع» معنا ندارد لذا حقوق بین الملل باید مرتبط با اجتماعی از دولت ها باشد. وچون«اجتماع بین المللی» به معنای جامعه ای از دولت ها وجود ندارد بنابراین حقوق بین الملل نیز نمی تواند وجود داشته باشد. این استدلال مبنایش براصلی است که در حقوق روم وجود داشت که «هرجا اجتماع هست حقوق هم هست»[32].

این دانشمندان اینگونه استدلال می کنند که چون شاخص اصلی یک اجتماع «همبستگی» است ولذا چون این «همبستگی» بین دولت ها که همان اشخاص جامعه بین المللی هستند وجود ندارد؛ اجتماعی مرکب از دولت ها وجود نداردو بنابراین حقوق بین الملل که خاص جامعه ی بین الملل است نمی تواند وجود داشته باشد.[33]

 

 

1-1-2- پاسخ :

امروز ، نویسندگان حقوقی[34] ، در وجود جامعه ی بین المللی تردیدی به خود راه نمی دهند.امروزه با وجود سازمان های قوی بین المللی شاید استدلال کردن کمی دشوار باشد. اما در پاسخ به آن ایراد اساسی راجع به مقایسه جامعه ی بین المللی با جامعه داخلی، اینگونه استدلال کرده اند که جوامع حقوقی نباید لزوماً شکل خاص و ساختمان مشابه یکدیگرداشته باشند؛ زیرا هرنظم حقوقی، ساختمان وشکل معینی دارد که منطبق با محیط و مقتضیات اجتماعی آن است.[35]

جامعه داخلی اساسش برفرمانبری وتبعیّت افراد از دولت استوار است وبه همین جهت، حقوق داخلی، حقوق فرمانبری[36] است. درحالی که جامعه ی بین المللی اساسش برهمردیفی افرادآن (که دولت های مستقل و متساوی الحقوق هستند) بنا شده وبه همین دلیل هم، حقوق بین الملل، که حقوق معتبردر این جامعه است، حقوقی براساس «همردیفی[37]» می باشد.

اما اینجا نیزممکن است شبهه ای وارد شود وآن اینکه روابط دولت ها(افرادجامعه ی بین المللی ) براساس رقابت یا تضادّ است؛ البته این حرف درستی است.

والتز اینگونه استدلال می کندکه هرچند این رقابت در جامعه ی بین المللی وجود دارد، اما این مانع از تشکیل حقوق بین الملل نیست، چنانکه در بین دوئل کنندگان نیزقواعدی وجود دارد؛ علاوه براین، «رقابت» عنصرمنحصربه فرد حاکم در روابط بین المللی نیست و عوامل دیگری هم وجود داردکه موجب نزدیکی وپیوند خانواده ی بشرمی گردد. والتز در پایان این بحث می گوید: اگر گفته شودبه علّت اختلافی که جامعه ی داخلی با جامعه ی بین المللی دارد، حقوق داخلی هم باحقوق بین المللی تفاوت دارد، صحیح است ولی اگر گفته شودکه به دلیل این اختلاف، حقوق بین الملل وجود ندارد، نتیجه ی غلطی گرفته شده است.

والتز سه نوع قلمرو اجتماعی فرض می کند: نخست اجتماعی که روابط افراد براساس فرمانبری[38] است؛ مثل رابطه ارباب و رعیتی. نوع دوم ، اجتماعی که روابط افراد براساس درجاتی است؛ دراین نوع جامعه روابط افرادبرااساس تشابه وضع واشتراک منافع استوار است و افراد هر کدام به تنهایی، نه از روی فرمانبری از مافوق ، بلکه از روی احساس وظیفه و قرابت و تعاون ، نسبت به جامعه ای که به آن تعلّق دارند، قواعدی را مراعات و اجرا می کنند.در اینجا فرد به جای تبعیّت از ارباب یا فرمانده یادولت (جامعه نوع اول) از جامعه تبعیت می کند.[39]و سوم اجتماعی که روابط آن براساس همردیفی است و آن اجتماع ناهمگونی است که روابط افرادآن اجتماع، برتنازع فردی باشد.درچنین جامعه ای، افراد نسبت به یکدیگرمستقل هستندوقدرتی مافوق خود ندارند؛ در این صورت است که قواعد حقوقی براثراراده ی آزاد ومستقل افراد پذیرفته می شود.در پایان بحث، والتز نتیجه می گیرد که حقوق بین الملل از نوع اخیراست؛ یعنی حقوق هم ردیفی؛ افراد تابع این حقوق دول مغرور و خودخواه و مدعی مساوات حقوقی هستندکه ترجیح می دهندروابط بین خودرا خودشان برطبق اصول قراردادی تنظیم نمایند؛ در صورتی که در جامعه ی داخلی چنین احساسی بین افراد وجود نداردو افراد خود را خواه ناخواه مطیع دولت می دانندو دولت به جای ایشان و برای ایشان، قانون وضع می کند.[40]

 

2-2- نظرکانت درباب ماهیّت جامعه ی بین المللی

کانت برای تبیین جامعه بین المللی خیلی به ریشه می پردازدو به تحلیل دولت ها و جوامعی که جامعه بین المللی را تشکیل می دهندپرداخته و البته این درست است ؛ چرا که این افراد هستند که جوامع داخلی را می سازندو آن جوامع ملّی ، جامعه ی بین المللی را تشکیل می دهند. البته بحث او یک بحث ایده آلیستی است وآن چرا که باید باشد می گوید؛ امّا به نظربنده می توان صحت نظریاتش را در قرن اخیر به عینه مشاهده کرد. اومی گوید: حقوق بین الملل در عرصه بین المللی و اجرای عدالت در داخل کشوردر بنیادبایکدیگرمرتبط اند.[41] واین جمله در بر تمام نظریاتش در زمینه روابط بین ملل سایه افکنده است..

بحث کانت درباره ی حقوق بین الملل با این اصل کلّی شروع می شود که هدف اصلی حقوق بین الملل، «صلح» است. در شرایط عادی، جنگ یک شرَ ذاتی است که باید ازآن اجتناب کرد. کانت بحث مستقلّی در باره این اصل کلی ارائه نمی کند،[42] به عقیده کانت در نظام بین المللی، نظم فقط هنگامی ایجادمی شود که دولت ها داوطلبانه وآزادانه و نه به حکم اجبارقانونی از جنگ برضد یکدیگردست بکشند. کانت با تکیه براصل ضرورت صلح در روابط بین المللی، نظام حقوق بین الملل را طوری طراحی می کندکه وضعیت صلح برای همیشه تأمین وتضمین شود. کانت دلایلی اقامه می کندتا نشان دهدکه اگر در داخل کشور، حقوق فردی و مشارکت سیاسی مردم در حکومت تضمین شود،دستیابی به صلح در عرصه بین المللی ممکن می گردد. استدلال اصلی او این است که اگرخودمردم برخود حکومت کنند، شهروندان دوطرف نزاع به جدّ مراقبت می کنندکه جنگی رخ ندهدزیرا پیامدآن دامان خودشان را خواهدگرفت.[43] از نظر کانت عنصر دیگر برای حفظ صلح در جامعه بین المللی وجود  دارد وآن تفکیک قوا درحکومت لیبرالی است که او بدان معتقد است؛ از نظر اوتفکیک قوا عنصرذاتی دموکراسی است. در دموکراسی همه کاره و فعال ما یشاء وجود نداردتا بتواند رأساً جنگ را شروع کند. از نظرکانت، مفهوم خود رهبری و استقلال که ذاتاً در حکومت جمهوری وجود دارد، اقتضاء می کندکه درباره شروع جنگ تعدد تصمیم گیرندگان وجود داشته باشد؛قانون گذار، خودش کارگزارو مجری قانون نیست. قانون اساسی لیبرالی محدویت سازمانی را برقدرت ازآن جمله قدرت روابط خارجی، اعمال می کندو این کار را از طریق تراز و تعادلی که در درون سیستم تفکیک قوا نهفته و نیز از طریق آزادی بیان و در واقع آزادی از طریق مطبوعات، انجام می دهد.[44] دلیل دیگراینکه صلح در بین کشورهایی که نظام جمهوری دارندپایدارتراست آن است که در رژیم های لیبرال دموکراسی شهروندان اصول و مبانی حق را می آموزندو در نتیجه در نظرآنهاجنگ- دسته کم جنگی که مبتنی برتوجیه لیبرالی نباشد- شرّی است که هر انسان عاقلی آن را درمی یابد.[45]

آخرین دلیلی که کانت به عنوان شالوده ی صلح لازم برای تشکیل جامعه بین المللی ذکر می کند آنست که جوامع دمکرات از صلح، پشتیبانی می کنندزیرا آنها خواستار تجارت آزاد و گشاده دستی در آزادی رفت و آمد بین المللی هستند؛ کانت می گوید وجود منافع متقابل بین مردم است که آنها را برضدخشونت و جنگ متحد می سازد و ایده تجارت آزاد را گسترش می دهد، زیرا به قول او«روح و طبیعت، با جنگ همزیستی ندارد»[46] کانت یک فیلسوف اخلاقی است ودر کل از دلایل غیرانسانی پرهیز می کنددر مورد این علّت اخیر نیز به این نکته واقف بود که این یک توجیه غیر اخلاقی برای صلح است. به هر روی تشکیل موفقیت آمیز اتحادیه اروپا(EU) وحتّی تشکیل سیستم جهانی تجارت تحت مقررات گات(GAAT) و(WTO) نظرات کانت را تأیید می کند.

اتّفاقی نیست که در اتّحادیّه اروپا یکی از شرایط عضویت، وجود دموکراسی است؛ همچنانکه در موافقت نامه بازارآزاد امریکای جنوبی نیزهمین شرط وجود دارد.[47]

وقایع دهه 1950 به بعد پیش بینی کانت در مورد رشد تدریجی همبستگی دولت های لیبرال در سطح بین المللی را اثبات کرد.خلاصه آنکه از نظر کانت بین آزادی در سطح داخلی و رفتار صلح آمیز دولت ها در سطح بین المللی، ربطی وثیق وجود دارد،و دینامیسم علیّت که زیر بنای این ارتباط را تشکیل میدهد، بسیار معتبر و قابل اعتنا است. کسانی که با این سخن مخالفند نمی توانند برای توضیح رابطه بین آزادی در داخل و صلح در عرصه بین المللی یک نظریه جایگزین ارائه کنند. بنابراین رابطه علیت بین آزادی در داخل با رفتار صلح آمیز دولت در سطح بین المللی همانند سایر گزاره های کلّی و عام که در علوم سیاسی ارائه می شود، صحیح و متین است. به هرحال استدلال کانت، تجربی و آزمون پذیراست و نشان می دهد که اگر به خاطر دلایل ابزاری هم باشد(همان حفظ صلح) می توان وجود چیزی به عنوان جامعه ی بین المللی را متصوّر شد.

 

3-2- آیا در روابط بین المللی «قواعد حقوقی» حکمفرماست؟

ایراد دیگری که انکارکنندگان حقوق بین الملل براین رشته ی حقوقی می گیرنداین است که می گوینددرحقوق بین الملل همانند حقوق داخلی مقام قانونگذارمعینی وجود ندارد بنابراین حقوق بین الملل نمی تواند وجود داشته باشدوبراین ضرب المثل استدلال می کنندکه «قانون نباشدحقوق هم نیست»[48]

 

1-3-2- پاسخ :

این دسته ازانکارکنندگان حقوق بین الملل قانون را به معنی محدود،که تصمیمات صریح و مدوّن قوّه مقنّنه است، درنظرمی گیرندوچون درجامعه بین الملل، یک مقام قانونگذارمشاهده نمی کنندلذا به این نتیجه می رسندکه در روابط بین المللی قانون وجود ندارد.

مهمترین پاسخی که داده شده آن است که قائلان به ایراد فوق، «حقوق» را با «قانون» اشتباه می کنند؛درحالی که از قدیم گفته شده «حقوق قانون نیست»؛ هرچند قانون صریح ترین وآشکارترین مظهرحقوق است ولی نبایدآن را باخود حقوق اشتباه کرد.قانون با اینکه صریح ترین نحوه ی بیان حقوق است ولی همیشه مظهرکامل حقوق نبوده ومنبع منحصربه فردآن هم نمی باشد؛ موضوع دیگری که نویسندگان حقوقی درباره آن اتّفاق نظردارنداین است که حقوق ممکن است موجود باشد، بدون آنکه قانون الزاماً وجود داشته باشد. لذا جامعه ی بدون قانون ممکن است وجود داشته باشد، ولی جامعه ی بدون حقوق موجود نیست. [49]

از طرف دیگرباید گفت«عرف» مهمترین منبع حقوق بین الملل موجود را تشکیل می دهد. علاوه برعرف قواعددیگری در روابط بین الملل وجود دارد که از نظردقت و کلیت شبیه قوانین داخلی دولت هاست. این ها «قراردادهای شبیه قانون[50]» نامیده می شوندو توسط «دولت ها» بوجود می آیندکه می توان از آن جمله به مقرّرات مربوط به درجات مأمورین سیاسی، رودهای بین المللی(درکنگره وین)، حقوق دریایی( در کنگره پاریس 1856)، زخمیان جنگ(در کنفرانس ژنو1864)و .. نام برد.

علاوه بردولت ها«سازمان های بین المللی» وکنفرانس ها و کمیسیون های صلاحیت دار بین المللی ، با صدورقطعنامه هاو توصیه ها و تصمیمات وآراء قضایی وگزارش های حقوقی و اعلامیه ها و خصوصاً تنظیم کنوانسیون های بین المللی، هرکدام ، به نحوی در تدوین قواعدحقوقی بین الملل، به صورت قانون ، سهم دارند.[51] این قواعدعملاً توسط کلیّه ی دولت ها، حتّی دولت هایی که در تهیّه و تنظیم آن قواعددخالت نداشته اند مراعات گردیده است.

 

4-2- نظریه ی کانت در باب امکان وجود «قواعد حقوقی» در حقوق  بین الملل

کانت، استدلال خود را اینگونه شروع می کند: اولین دلیل وجود دولت،صیانت از حقوق بشراست[52] وچون دلایلی که در اثبات آزادی در سطح داخلی وجود دارد، دلایل جهانی و عمومی است(این دلایل از «اصول مطلق» کانت ناشی می شود) بنابراین همان دلایل نسبت به حقوق ملل- که فرض می شود جهانی است – نیزصدق می کند. فلسفه کانت برویژگی جهانی و کلّی انسان(عقلانی بودن) تأکیدمی کند، وبا نسبی گرایی سازگار نیست. از این رو نمی توان نظر کانت درباره سرشت بشر و اخلاقی بودن اورا پذیرفت و درعین حال عقیده داشت که لیبرال دموکراسی و احترام به انسان ، فقط برای بعضی از جوامع خوب است . اصول مطلق کانت، جهانی و عمومی است و نسبت به هر جامعه مدنی صرف نظر از تاریخ و فرهنگ آن صدق می کند. نظام های لیبرال دموکراسی، ازدولت اقتصادآزاد گرفته تا دولت رفاه، تنهانظام هایی هستندکه آزادی را تضمین می کنندو از این رهگذر به انسان فرصت می دهند که استعدادها و ظرفیت های خود را به طور کامل استفاده و استیفا کند. بنابراین برای اینکه حقوق بین الملل بتواند کاملاً با اصل آزادی فردبرای اجرای برنامه زندگی خود همخوان و منطبق باشد، بایدحکومت را متعهد بداندکه «حقوق بشر» را رعایت کند. حقوق بین الملل بایدبا آزادی و خودرهبری فرد، که نزد کانت ویژگی اصلی انسان است و اورا از سایرموجودات متمایز می سازد،سازگار باشد.[53]

ویژگی نسبی نبودن فلسفه کانت را به آسانی می توان در بحث اخلاق فردی او مشاهده کرد؛ با این همه دلایل دیگری هم وجود دارد که می توانیم وصف جهانی و عمومی بودن اخلاق کانت را به اخلاق سیاسی تسّری دهیم.

لذا نتیجه می گیریم که از نظر کانت زمانی می توان به وجود قواعدی بین ملل، قائل شد که دولت های تشکیل دهنده جامعه ی بین الملل یک قانون اساسی جمهوری ناشی از همان اصول مطلق مورد نظر کانت داشته باشد و دیگرآنکه قواعد حقوق بین الملل باید با حقوق بشر سازگار باشد تا عادلانه باشد. در واقع کانت یک اصلی داردتحت عنوان «اصالت غایات» (kingdom of ends) مطابق این اصل وجه مشترک همه آحاد بشر، صرف نظراز مرزهای ملّی، در همین شایستگی وظرفیت اواست که می تواندعضو جامعه اخلاقی باشدکه در آن با فرد با کرامت و احترام رفتار می شود.[54] حقوق بین الملل بشرمی خواهد همین اندیشه را توجیه و اثبات کند پس وجود قواعد بین المللی امری طبیعی است.[55]

 

5-2- مسأله ی عدم وجود دستگاه دادگستری بین المللی

دلیل دیگر انکار کنندگان حقوق بین الملل عدم وجود دستگاه قضایی بی طرف، ثابت و مطمئن است و اینگونه استدلال می کنندکه چون مقام صلاحیت دار در رسیدگی به قواعدبین المللی وقضاوت بین دولت ها وجود ندارد، پس حقوق بین الملل هم وجود نداردو در نتیجه، جامعه بین الملل هم،فاقدنظم حقوقی بوده و یا اینکه حدّ اکثر، دارای نظم حقوقی ناقصی است.

 

1-5-2- پاسخ:

این شبهه از نظر عملی درست و منطقی به نظر می رسد اما از نظر تئوری و فن حقوق، این ایراد صحیح نمی باشد .در اینجا به آرای برخی نویسندگان حقوقی اشاره می کنیم .

پل فوشی[56] می گوید:«… حقوق مقدم برقاضی و سازمان قدرت است. قاضی ایجاد کننده حقوق نبوده بلکه اجرا کننده ی آن است. سازمان قضایی، یک شرط اساسی برای وجود یک حقوق نیست. »[57]

البته حقوق بین الملل صاحب دو نوع سیستم قضایی داوری ودادگستری بین المللی هست ؛ هرچنداین نهادها به تکامل واقعی نرسیده اند. از دیگر دستگاه های قضایی که حقوق بین الملل تا حدّی از آن بهره منداست، به رسمیّت شناخته شدن مسؤلیّت فرد درنقض قواعد بین المللی است که در عهد نامه ورسای مواد 227و228 درموردپیگرد ویلهلم دوم قیصرآلمان و سپس در محکمه نرنبرگ پس از جنگ جهانی دوم مسبوق به سابقه است و در زمان حاضردیوان بین المللی کیفری امیدهایی را در این زمینه به وجود آورده است. اما نکته ی مهم اینکه باید توجه کرد، «قضاوت» همیشه مفهومی را که امروز در حقوق داخلی از آن استنباط می کنیم نداشته و ندارد. مهمترین آن که در حقوق بین الملل امروز برای تابعان آن مهم وتأثیرگذاراست بحث «افکار عمومی» است. در روابط بین الملل قضاوت عامّه ی (دول یا ملل) نسبت به قضاوت فردی دولت ها ارزش بیشتری دارد. نویسندگان انگلوساکسون در اهمیّت و صحّت این نوع قضاوت غلو کرده اند. البته باید گفت با توسعه روز افزون وسایل ارتباط جمعی وتلویزیون های ماهواره ای وبالارفتن سطح آگاهی های جوامع بشری این ایده ها به واقعیّت نزدیک می شود. در پایان باید گفت اولاً ضعف تشکیلات موجود قضایی دلیلی برنبود یا نقص اساسی در حقوق بین الملل نیست وثانیاً باید توجه کرد در حقوق بین الملل در سیستم قضایی به مفهوم سنتی آن رشد قابل ملاحظه ای داشته و ثالثاً بحث قضاوت و سیستم قضایی معنای وسیعی دارد که حقوق بین الملل از وجوه دیگر آن همچون افکار عمومی بهره مند است.

 

2-5-2- نظر«کانت» در باب  عوامل بازدارنده ی حقوق بین الملل

چنانکه گفتیم کانت ریشه صلح در جامعه ی بین المللی را وجود حکومت های دموکرات و لیبرال می داندواثرات وکیفیّات چنین حکومت هایی و اخلاق شهروندان آن را به اختصار توضیح داده شد؛ حال از همین مبحث وارد موضوع فوق می شویم. می گوییم اگرحقوق بین المللِ اخلاقاً مشروع کانت حاصل همبستگی دولت های لیبرال است؛ می توان پرسیدپس جایگاه حقوقی دولت هایی که لیبرال دموکراسی نیستندکجاست؟  اولاً گرچه حکومت های خود کامه، اصولاً یاغی و قانون شکن هستند، اما خارج از قلمرو حقوق ملل نیستند. همانند مجرمان داخلی ، که مأخوذ به رعایت قانون هستند این حکومت ها هم مأخوذ و ملزم به اصول اولیه می باشند، مانند اصول و قواعدی که تجاوز و جرائم جنگی را جرم می داند و ممنوع می کند. حکومتهای قانون شکن از همه حقوقی که عضویت در همبستگی بین المللی دولت ها اعطاء می کند برخوردار نیستند، اما باز هم حقوقی دارند. برای نمونه، اگربه نقض حقوق بشر یا جرائم جنگی متهم شوند، حق دارند که به اتهام آنها در یک دیوان بین المللی بیطرف و مطابق قواعد مسلم بین المللی، رسیدگی شود.[58]

ثانیاً، مطابق تئوری لیبرالی حقوق بین الملل، حقوق بین الملل به دنبال حمایت از «افراد» است. بنابراین هراقدامی در یک دولت خود کامه و استبدادی که حقوق فرد را نقض کند، ولو توسط حکومت های مشروع، ممنوع است. دولت های غیردموکراتیک، فاقد نظام نمایندگی(انتخابات) هستندو دولت، نماینده واقعی مردم نیست، اما این به آن معنا نیست که حقوق خود را یکسره از دست می دهند. نتیجه اینکه، موافقتنامه های بین المللی که دولت غیردموکراتیک امضا می کند و برای دولت تعهداتی را به «نفع افراد»ایجاد می کند، باید محترم شمرده شود، از قبیل کنوانسیون هایی که با انگیزه ملاحظات بشری تنظیم و منعقد می شوندو نیز مانندمعاهدات مرزی. معذلک، موافقتنامه هایی که حاکمان دیکتاتوردر دولت های خودکامه به نفع خودشان منعقد می کنند، نه نسبت به سایرکشورهای عضوِهمبستگی جهانی لازم الاجرا است ونه نسبت به شهروندان دولت خودکامه. با این همه گاهی چنین موافقتنامه هایی نیز محترم ومعتبر شمرده می شود، نه به خاطراصل وفای به عهد بلکه بنابرپاره ای مصلحت های عملی یا به خاطراینکه متضمن حمایت از ستمدیدگان و محرومان است.[59]

حال آیا از نظرکانت جنگ می تواند یک عامل بازدارنده باشد؟ او در شرحی که براصل ششم از اصول مقدماتی طرح صلح پایدارنوشته است، جنگ مشروع یا عادلانه را از اساس رد کرده است. کانت می گوید:«جنگ یک ضرورت تأسف آور و غم انگیز است که در وضعیت اولیه جوامع بشری وجود داشته زیرا در آنجا نتیجه حاصل از درگیری است که- همچون تقدیر الهی – معلوم می کند که حق با کدام طرف است یعنی همان طرف پیروز.» به نظر می رسد کانت در توضیح مسأله جنگ با مشکل مواجه شده زیرا تعیین تکلیف و قضاوت عقلانی درحق بودن شروع جنگ، تا قبل از شروع جنگ ممکن نیست؛ چراکه درروابط بین الملل هیچ دیوانی وجود ندارد که صلاحیت داشته باشد تصمیمی بگیرد که از حمایت قدرت قانون برخوردار باشد.[60]  کانت در واقع به عدالت و حق که در قانون تعریف شده و به دنبال رسیدگی قضائی مشخص می شود، اشاره می کندو می خواهد بگوید چون در عرصه بین المللی، دادگاهی که ازضمانت اجرائی قدرت برخوردارباشد وجود ندارد. لذا قضاوت عقلانی هم درباره عادلانه بودن یک جنگ خاص هم نمی تواند وجود داشته باشد.

سؤال: چگونه می توان بین این مایه از صلح خواهی کانت که در بالا آمدو سیستم حقوق ملل غیر متمرکز که مورد نظر کانت است از یک طرف و از طرف دیگر تفاوت رژیم های سیاسی که علت وقوع جنگ ها هستند سازشی برقرار کرد؟

در موردنکته ی اول باید گفت که استدلال کانت در خصوص ردّ هر گونه جنگ عادلانه، کمی گزاف است، زیرا اگر فقدان یک دادگاه بین المللی با صلاحیت اجباری به این معنا است که هیچگاه نمی توان عادلانه بودن جنگ را تعیین کرد، در این صورت حقوق ملل هم هیچگاه نمی تواند وجود داشته باشدوهیچ دادگاهی هم برای صدور یک حکم قابل اجرا در مورد اختلافات بین ملت ها وجود نخواهد داشت. به نظر می رسد در اینجا نوعی ناسازگاری و تناقض وجود دارد. زیرا در اصلاحیه ای که کانت در باره رساله صلح پایدار تحت عنوان«تضمین صلح پایدار» نوشته است تعریفی از حقوق بین الملل را پذیرفته که در آن هیچ قدرت حاکمیّت دار یا دادگاه یا دستگاه قانون گذاری یا پلیس وخلاصه هیچ حکومت جهانی وجود ندارد.[61]

خلاصه آنکه کانت حکومت متمرکز جهانی برای تضمین حقوق بین الملل را نمی پذیرد که به دشواری های آن اشاره خواهیم کردو سر انجام نظام اجرائی غیر متمرکز در روابط بین الملل را ترجیح می دهد و می پذیرد اما نظام اجرائی غیر متمرکز به این معناست که در عین حال که در همبستگی بین المللی جنگ مطلقاً ممنوع است گاه لازم است یک یاچند دولت عضوهمبستگی بین المللی با هماهنگی یکدیگر عمل کنند واز زور علیه دشمنان همبستگی استفاده نمایند.

 

6-2- شبهه ی عدم وجود یا عدم ضمانت «اجرا» ی بین المللی

بعضی دیگر از انکار کنندگان «وجود» حقوق بین الملل چنین استدلال کرده اند که شرط حقوقی بودن مقرّرات،آن است که مقامی اجرای آن را تضمین کند تا در صورت نقض آن مقرّرات ، متخلّف رامجازات نمایدو چون در جامعه بین المللی چنین مقامی وجود نداردفاقد ارزش حقوقی بوده ونمی توان براین مجموعه ، نام «حقوق» را نهاد.

 

1-6-2- پاسخ :

بعضی نویسندگان این ایراد را قبول کرده اند امّا آن را نقیصه نمی دانند؛ آن ها می گویند «ضمانت اجرا» شرط لازم قواعد حقوقی نیست و حقوق بدون ضمانت اجرا ممکن است وجود داشته باشد. به قول این نویسندگان، یک قدرت اجبارکننده اگرپشتیبان قواعد حقوقی باشد اجرای آن را مطمئن تر می سازد، ولی این اجبار به ماهیّت و جوهر آن قواعد ارتباطی ندارد.

پل گوگنهایم[62] از جمله نویسندگان جدید می باشد که از این نظردفاع کرده است. به عقیده وی ، ارزش و اعتبارقواعد حقوقی، بستگی به «اجبار» آن ندارد؛ زیرا قاعده بایدحسّ اعتقادبه اجباری بودن را در افراد برانگیزد، نه اینکه خود قاعده جزء قواعد اجباری باشد. بنابراین، اجرای حق در آخرین مرحله تحلیل، به واقعیت روانی بستگی دارد.وجود یک نظم حقوقی مستقل، ایجاب می کند که رفتار اشخاص موضوع آن، با قواعد کلی آن نظم، منطبق باشد، اما این انطباق کلی نیست و همیشه یک نوع تعارض بین رفتار اشخاص و قواعدحقوقی موجود می باشد. به عقیده گوگنهایم«قاعده حقوقی اگردر معرض نقض استثنایی نباشد مفهوم خود را از دست می دهد»؛ «اختلاف بین بودن و بایستن بوسیله مجازات یا ضمانت اجرا تعدیل می گردد»[63]

تفاوت قوانین حقوقی و طبیعی نیزدر این است که در حقوق، «اجرا» جزء ماهیّت قانون نیست در حالی که در طبیعت اجراء جزء لاینفک قانون است.  اجرای قوانین طبیعی به بودن آنها ارتباط دارددر حالی که قواعداجتماعی من جمله قواعد حقوقی، اجرایشان موضوع «بایستن» است و به هیچ وجه محتوم نبوده و قابل تضمین نیست. چنانکه در حقوق داخلی هم، با آنکه دولت اجرای قوانین را تضمین می کند، ولی مکرراً قوانین توسط افراد نقض می گردندو در نتیجه موضوع مجازات پیش می آید.

بسیاری ازنویسندگان که ضمانت اجرا و مجازات را شرط لازم حقوق نمی دانند، بعضی از مقررات حقوق اساسی کشورها را مثال می آورندکه، فاقد ضمانت اجرا و یا مجازات، هستند. مثلاً مقررات مربوط به صلاحیت و روابط سازمان های دولتی که موضوع حقوق اساسی است معمولاً ضمانت اجرا در پی ندارد، زیرا خود این سازمان ها هستند که این قوانین را اجرا می کنندو قدرتی مافوق خود ندارند. بنابراین استدلال، حقوق بین الملل می تواند«موجود» باشد و حدودتکالیف و حقوق دولتها را تعیین کند بدون آنکه لزوماً اجرای مقررات خودرا تضمین کرده و یا متخلّف را مجازات نماید.

 

2-6-2- نظرکانت در باب «ضمانت اجرا» درحقوق بین الملل

برای اینکه راه حل پیشنهادی کانت درست فهمیده شود باید به خاطر آوریم که وی زمانی این سخنان را می گفت و از صلح به عنوان هدف جامعه بین المللی حرف می زد که روش اصلی و مشروع برای حل وفصل اختلافات بین المللی، جنگ بود و کسی در مورد حق حاکمان برای راه انداختن جنگ تردید نداشت. مخاطب کانت سیاستمداران، علما و سایراشخاص مطلع و چیزفهم بودندکه در فضایی از بی قانونی در عرصه بین المللی به سرمی بردند. کانت این سخنان را برای آنها می نوشت. ایده کانت در مورد حقوق بین المللی که جنگ را غیر قانونی بشمرد، یک ایده انقلابی بود. البته، امروزه که اصل برممنوعیّت جنگ و توسل به زور است و نه جواز آن، ممکن است بسیاری از مباحث کانت و مفروضات اودر نظر ما کهنه یا مفروغ عنه باشد. پیش از کانت، مسأله ایجاد یک قدرت بین المللی برای هابز و رسو نیز مطرح بوده است. هابز، فکر می کرد که همین روابط بین المللی موجود(آنارشی)، نمونه تمام عیار«وضعیت اولیه» در عرصه بین المللی است.

برخی شارحان کانت مشکل «اجرا» در حقوق بین الملل را این گونه شرح کرده اند که همان گونه که تشکیل حکومت مبتنی برقانون اساسی برای حل مشکل همکاری اجتماعی، آزادی و ایجاد نظم در داخل جامعه مدنی لازم است، راه حلّ مشکلات مشابه در عرصه بین المللی نیز تشکیل یک حکومت جهانی است. بعضی نویسندگان هم عقیده دارند که آنچه مورد نظر کانت بوده، مسلماً همان حکومت جهانی است و هرچه کمتراز آن، یا بی فایده است- زیرا مشکل جنگ را به عنوان وضعیت طبیعی در روابط بین المللی حل نمی کند- یابا مباحث خود کانت در رساله«صلح پایدار» و در سایرجاها، ناسازگار خواهدبود.[64]

اما شارحان جدیدترفلسفه کانت می پذیرندکه منظور کانت تشکیل یک حکومت جهانی نبوده و نیست.[65]  نه تنها خود کانت صریحاً تشکیل حکومت جهانی را رد کرده [66] بلکه آنچه در اصل سوم از اصول قطعی «رساله صلح پایدار» درباره ی ایجاد «حقوق وطن جهانی» یا قواعد تجارت آزاد و مهمان نوازی و مرافقت جهانی(حقوق خارجیان) می گوید، در صورتی توضیح پذیراست که دربین دولت- ملّت های مستقل اجرا شود و خارج از جهانی مرکّب از دولت های مستقل ، بی معنا است. [67]

پاسخ کانتی به این مسأله آن است که بجای تشکیل حکومت جهانی، بایدهمبستگی بین المللی دولت های مستقل و جدا تشکیل شود، دولت هایی که به شهروندان خود احترام می گذارندو برای اینکه در حلقه یک همکاری سودمند درمقابل هم ملتزم شوند، در موقعیت مناسب می باشند. توزیع بین المللی قدرت که کانت پیشنهاد می کند، با مفهوم حقوق بین الملل مدرن بسیار نزدیک است: دولت ها به موجب حقوق بین الملل ، حقوق و وظائفی دارند، و هر دولت، نماینده موجودات اخلاقی مستقل و خودرهبر(انسان ها) است. اما چون هیچ قدرت جهانی واحدبرای اجرا و اعمال این هنجارها وجود ندارد، لذا اجرای آن ها به صورت غیر متمرکز انجام می شود. کانت از این حیث که دولت ها را ملزم به رعایت حقوق بشرمی داند و آن را پیش شرط پیوستن به همبستگی جهانی می داند، از حقوق بین الملل مدرن جلوتر بوده است.

جدای از شواهد ساختاری که در متن«رساله صلح پایدار» وجود دارد وصرف نظر از مشکلات جدی ناشی از فقدان یک مرجع اجرائی متمرکز در عرصه بین المللی، دلایل دیگری هم برای رجحان ایده تشکیل یک سازمان بین المللی مرکب از دولت های مستقل و تابع حقوق بین الملل، نسبت به ایده حکومت جهانی وجود دارد. کانت از وجود دولت های مستقل در عرصه بین المللی ، دفاع می کند، نه فقط به خاطر اینکه با این شیوه ، پیشنهاداویعنی تشکیل سازمانی از دولت های متحد واقع بینانه تر و عملی تر خواهد بود، بلکه به خاطرآنکه به عقیده او چنین سیستمی از نظر اخلاقی نیز موجه و مشروع است.

 

3-6-2- علل مخالفت «کانت» با وجود یک حکومت جهانی برای تضمین «اجرا» ی حقوق بین الملل

به عقیده ی وی وجود یک حکومت جهانی، متضمن تهدید بیشتری برای آزادی فردی است. هرچه قدرت سیاسی رقیق تر و ضعیف تر باشد، آزادی بهترو بیشتر تأمین می گردد. کانت می نویسد:

                  جهانی متشکّل از ملّت های مستقل و جدا عقلاً نسبت به تشکیل یک سلطنت یا تک سالاری جهانی

                 (monarchy) که همه دولت ها را تحت حکمرانی یک قدرت برتر قرار می دهد، مرجّح و بهتراست.

                زیرا قوانین با گسترش حوزه شمول، تأثیرخود را از دست می دهند و پس از اینکه روح خیر و نیکی از بین

                رفت، آنگاه استبداد بی رحم به آنارشی تبدیل می شودو وضع بدتر می شود.»[68]

 

دوم، وجود سیستم بین المللی متشکّل از دولت های مستقل به جای یک دولت جهانی، برای کسانی که در فرهنگ، عادات و رسوم، تاریخ و زبان مشترک اند، فرصت همکاری ایجاد می کند. در این سیستم، امکان رعایت منافع جمعی افرادو نیز مشارکت در تثبیت اصل احترام به خویش که نهایتاً باعث شکوفایی حاکمیت و خود رهبری فرد می گردد، بیشتراست. از نقطه نظرعملی نیز، سیستم غیرمتمرکزبین المللی درگیری ناشی از تفاوت فرهنگی را کاهش می دهد.

کانت باطرح یک استدلال عجیب ازنظرخود دفاع می کند ونظرگاه هابزی[69] را با نوعی از جبر تکاملی ترکیب می کند..[70] می گویدطبیعت، از جنگ به عنوان ابزاری برای اجبارمردم به زندگی در سراسرزمین و ایجاد دولت های جدا از هم که در حالت جنگ(احتمالی)اند، استفاده کرده است. در مقابل این وضع، طبیعت با استفاده از ویژگی هایی که مردم را به لحاظ اختلاف در زبان و دین، تقسیم می کند«موازنه ای از قدرت ها را به وجود آورده که با یکدیگر رقابتی پرشور وجدی دارند.» وجودهمین امر(وجود دولت های مستقل ودرحالی رقابت)خطر یک صلح فریبنده و غلط انداز را که خودکامگی (دولت جهانی) در گورستان آزادی ایجاد می کند، کنترل می نماید.[71]

تجزیه و تحلیل کانت از مسأله نشان می دهد که چگونه در عرصه بین المللی وجودیک مرجع اجرائی غیر متمرکزمانند سازمان ملل می تواند جای نیروی پلیس جهانی را بگیرد و نیزنشان می دهد که بایددر ایجاد مکانیسم های بین المللی برای تضمین اطاعت از آن مرجع اجرائی غیرمتمرکز، دقَت کرد.

 

 بند سوم نظریّه ی جدید «مارتین کاسکه نیمی[72]»  درنفی موجودیّت حقوق بین الملل

چنانکه پیش تر گفته شد استاد حقوق بین الملل دانشگاه هلسینکی«مارتین کاسکه نیمی» با نظریاتش آتشی بر موجودیت حقوق بین الملل افکنده که آن را با نظریات هستی سوز «نیچه» برمدرنیسم مقایسه می کنند.[73]

 

«کاسکه نیمی» در کتاب خود به نام “the Gentle Civilizer of Nations” با عنوان فرعی ظهور و سقوط حقوق بین الملل (چاپ 2001) و نیز در کتاب دیگرش “From Apology to Untipia” (چاپ دوم 2005) از منظری هستی شناسانه به حقوق بین الملل می نگرد ودلایلی را اقامه می کند که پیش تر انکار کنندگان حقوق بین الملل ازآن منظر بدان نپرداخته بودند. چهار ایرادی که پیش تر برشمردیم بیشتر درون حقوقی بود اما نظریه ی «کاسکه نیمی» برون حقوقی و روش شناسانه است و به نظر اینجانب از این بعد منحصر به فرد است.

«کاسکه نیمی» که دلبسته ی ایده آلیسم آلمانی است، از منظر نوعی نیهیلیسم پست مدرن، انتقادی بر حقوق بین الملل وارد می کند. به عقیده ی او بین تئوری حقوق بین الملل و رویّه ی آن در عمل، خلاء بزرگی وجود دارد و حقوق بین الملل مدرن دچار تناقض هایی است که در راه اجرای اصول و قواعد آن موانعی ایجاد کرده وآن را به ساختاری تو خالی تبدیل کرده است. وی می گوید حقوق بین الملل از ابتدا، یک پدیده لیبرالی بوده است و«سیاست قدرت» در آن جایی نداشته است، اما اکنون در عرصه عمل، در چارچوب واقعیات سیاسی عمل می کند. حقوق بین الملل در یک دایره ی باطل گرفتار شده زیرا بین آرمان «شهراخلاقی» و بهانه یا توجیه «واقعیات سیاسی» ، در رفت و آمداست. حقوق بین الملل براساس «رضایت» دولتها بنا شده و درعین حال نسبت به دولت ها الزام آور است. این تعارض«دو جزئی» ، حقوق بین الملل را دچار آسیب کرده است: اگر جزء اول(رضایت دولت ها) را برداریم، حقوق بین الملل به یک سلسله قواعد اخلاقی تبدیل می شود؛ و اگرجزء دوم (الزام آور بودن) را حذف کنیم ، تبدیل به یک قدرت سیاسی«خود- فرمان» می شود که الزامی در برابر چیزی ندارد. در چنین احوالی چاره ی کار، این است که هم نگاه به منابع حقوق بین الملل تغییرکند وهم حقوق بین الملل از«سیاست» خالی شود و به جای آن ، یک«چارچوب قانون اساسی» گذاشت.[74]

 

 

 

بند چهارم- نـتـیـجـه

1-4- نظام حقوقی اصولاً مثل هر نظام اجتماعی دیگرآزادی تابعان خود را محدود می کند و با وضع مقرراتی دستور صادر می کند، اجازه می دهد و منع می نماید.هر نظام حقوقی با معرفی قواعد حقوقی، اعمال مخاطبان خود را به دو دسته مشروع و غیر مشروع تقسیم می کندو این ویژگی، بنیان وجودی هر نظام حقوقی را تشکیل می دهد. اما هر نظام حقوقی می تواند بدون داشتن ارگان خاص و مستقل و ضمانت اجرایی متمرکز یا سلسله مراتبی کاملاً منظم میان قواعد و مقررات به حیات لرزان خود ادامه دهد.این همان مرحله ای است که حقوق بین الملل در آن به سر می برد.[75]درحالی که هنجارهای اولیه، رفتارتابعان حقوق بین الملل را تنظیم می کنندهنجارهای ثانویّه، قواعد اولیّه را از طریق وضع، تعدیل، تفسیر و اجرا، نظم می بخشد. تمایز میان هنجارهای اولیّه و ثانویّه در طرح مسئولیّت دولتها توسط کمیسیون حقوق بین الملل به رسمیّت شناخته شد. نظام های حقوق بین الملل که از هنجارهای اولیّه معیّنی تشکیل شده است با مجموعه مستقلّی از هنجارهای ثانویّه که جهت تضمین اجرای هنجارهای اولیّه تدوین شده اندتحت عنوان نظام های فرعی[76] حقوق بین الملل شناخته می شوند.[77] احتمال بروز مشکلات حقوقی به خاطر تنوع هنجارهای بین المللی، ابتدا در ارتباط با هنجارهای اولیه، ذهن صاحبنظران را مشغول کرد. روابط متقابل رو به گسترش دولت ها پس از سال 1945 موجب شکل گیری شمار زیادی از هنجارهای اولیّه شد. با این حال آشکار گشت که صرفاً وجود هنجارهای اولیّه نمی تواندخالق یک نظام حقوقی باشد. در مقابل، انبوهی از قواعد اولیّه که گاه سازگار و گاه مغایر یکدیگرند حقوق بین المللی را تبدیل به نظام آشفته ساختند. در نتیجه برخی از هنجارهای اولیّه به هنجارهای ثانویًه خاصّی مجهز شدند تا اجرای درست و حلّ تعارض میان هنجارها را تضمین کنندو در جریان تکامل تدریجی این هنجارها، سازمان های بین المللی شکل گرفتندکه ساز و کاری انعطاف پذیر برای اجرای هنجارهای اولیّه هستند. لذا دهه 1990 شاهد افزایش تعداد نظام های فرعی در تقریباً کلیه ی حوزه های حقوق بین الملل بوده است. با وجود اینکه این روند ، زمینه اجرای بهتر هنجارهای اولیه را فراهم ساخته، موجدتعارض هایی بین نظام فرعی نیز شده است.[78]

2-4- اگرسیر تاریخی حقوق بین الملل را به دقّت بررسی کنیم در می یابیم که حقوق بین الملل ابتدا مبتنی بر حاکمیّت مطلق دولت ها بود و به مقهوم لیبرالی «دولت پاسخگو» رسیده است و اکنون دوره ی تحوّل و اکمال حقوق بین الملل از«دولت محور» به «انسان محور» فرا رسیده است و زمان آن است که عصر جدیدی آغاز شود ولی آیا حقوق بین الملل سخن تازه ای دارد یا همچنان مقهور روابط بین الملل است؟ به عقیده منکران ، حقوق بین الملل، محصول صف بندی دولتهاست . حتی ممنوعیّت استفاده از زور یا حلّ وفصل مسالمت آمیز اختلافات از طریق مراجع قضایی بین المللی هم در واقع ابراز تطهیرکشورهای قدرتمند است؛ اما طرفداران و ستایشگران حقوق بین الملل می گویندحقوق بین الملل دستاوردهای مهمّی داشته؛ زیرا وظیفه و هدف اصلی حقوق بین الملل عبارت است از «قانونمند کردن قدرت» که طیف آن از ضوابطی برای«حکمرانی خوب» تا اختیارات شورای امنیت برای تحریم متخلّفین، گسترده است. واقع مطلب این است که گرچه حقوق بین الملل، ابزار تعدیل قدرتها بوده اما امروز در پرتو وسیعی که در فلسفه ی حقوق بین الملل به طور خاص رخ داده، حقوق بین الملل، غایات انسانی و اخلاقی یافته و عملاً عهده دارتحقق«غایات اخلاقی» است. چهره حقوق بین الملل در روزگار ما را می توان در همین ویژگی غایت گرا مشاهده کرد.

 

 

بنداول-کلیّات

چنانکه گفته شد برای رسیدن به «روش شناسی» باید از دالان « هستی شناسی» و سپس «معرفت شناسی» گذشت وموضِع خود رادرقبال هریک مشخص کرد تا بتوان به شناخت “روش” نائل شد. در واقع این هستی شناسی ماست که به معرفت شناسی ماجهت می دهدومعرفت شناسی ما است که روش شناسی ما را می سازد. در فلسفه علم موضوعات مربوط به شناخت را معرفت شناسی یا اپیستولوژی وشناخت خود موضوع را هستی شناسی یا آنتولوژی می گویند.

در چه شرایطی یک شخص به چیزی معرفت دارد؟

در چه شرایطی باور یک شخص به چیزی موجّه است؟

این ها سؤالاتی بود که در «بخش نخست» راجع به آن صحبت شدودانستن آن برای محقّق هر علمی،راه گشاست ومختصّ حقوق بین الملل نیست ؛ آن ها قواعدی کلّی بودکه یک حقوق دان ویک قانونگذار درعرصه ی حقوق بین الملل بایدبه آن واقف باشدتا بداندآنچه را که به عنوان یک گزاره داخل این علم می کند، چگونه به ذهن اورسیده است؛ چه پروسه ای راطی کرده که اکنون، اوآن گزاره را عُرف یا قانون یاقاعده ی تخلف ناپذیربین المللی می داند؟

آنچه که محقّقان وقانونگذاران بین المللی انشاء می کنند از کدام معرفت شناسی نشآت گرفته است؟ آنها چه برداشتی از انسان واجتماع وجامعه ی بشری داشته اند که این قوانین واین عرف هاواین سازمان ها را آراسته اند؟ برخی قواعد تقریباً در همه ی نظامات حقوقی موردقبول است مثل: اصل وفای به عهد، اصل حسن نیت، اصل احترام وتأمین سفیران و.. وبرخی محل مناقشه واختلاف بوده اندکه مشهورترین آن قواعدحقوق بشری است. ریشه ی همه ی این سؤالات وپاسخ آن ها درشناخت دقیق وصحیح معرفت شناسی حقوق بین الملل است که به تسامح فلسفه ی حقوق بین الملل نیزگفته اند.[79]

مطالعه حقوق بین الملل بدن توجه به مبانی فلسفی و ریشه های تاریخی،سیاسی و مذهبی آن مطالعه ای ناقص و تلاشی بی ثمر است. اکنون حقوق بین الملل در بسیاری از عرصه های گوناگون حیات بشری حضور یافته است و همچنان بردامنه حضور خود می افزاید. از حقوق کودکان تا حقوق سالخوردگان از حقوق دریاها تا حقوق هوا فضا، از حقوق افراد تا حقوق سازمانهای بین المللی و نیز ابعاد گوناگون روابط سیاسی، اقتصادی، نظامی و فرهنگی میان دولتها در پوشش مطالعات حقوق بین الملل قرار گرفته است.این تنوع و تکثر، بی مطالعه بنیادهای نظری آن از یک سو به انباشت و تورم برخی حوزه ها می انجامدو از سوی دیگر، توان حقوقدانان را به دلیل تلاش و دلمشغولی برای گشودن و راه حل های حقوقی مسائل مستحدثه فرسایش می دهد. درست از همین روست که کمتر ، مجال ورود به چالشها ی نظری و فلسفی از جانب حقوق دانان بین المللی مشاهده می شود. در نتیجه عرصه برای فیلسوفان و اندیشمندان علوم سیاسی بیشترباز می ماند.در شرایط کنونی، نظریه پردازی و ارائه الگوهای نظری نقش اندکی در فرایند توسعه حقوق بین الملل ایفا نموده یا باید ایفا کند.[80]

اغلب نویسندگان کلاسیک، فلسفه ی حقوق بین الملل رابا روش شناسی حقوق بین الملل یکی می گیرند،وعقیده دارندحقوق بین الملل روش خاصّ خود را داردویک مقوله هنجاری است. نزد ایشان حقوق بین الملل یک پروسه یا رونداجتماعی بین المللی است که از«خودسازمانی»برخوردار است به این ترتیب،بی تعارف حقوق بین الملل را ذیل روابط بین الملل نگاه می کنندوموضوع وهدف آن را قانونمندکردن روابط بین المللی می دانند. بی جهت نیست که اولین اثرپایه گذار حقوق بین الملل ،هوگو گروسیوس،«حقوق جنگ و صلح» است.در این معنا، نقش فلسفه در حقوق بین الملل- اگر برای آن نقشی قائل شوند- همان نقشی است که فلسفه در علوم اجتماعی به معنای عام داردومقوله مستقلّی نیست. اما واقع مطلب این است که حقوق بین الملل دست کم در روزگار مایک دستگاه کامل فکری است و می توان از« رژیم حقوقی بین الملل» یا « پروژه حقوق بین الملل» سخن گفت و مؤلّفه هاومقوّمات آن را نشان داداز این دیدگاه، وقتی از فلسفه ی حقوق بین الملل سخن می گوئیم مقصودمان تأمّل و تفکّر عمیق است برای شناخت و پی بردن به کنه حقیقت حقوق بین الملل. این همان کاری است که در فلسفه محض یا فلسفه به معنای خاص انجام می شود، النهایه درفلسفه محض درباره کنه و حقیقت مباحث انتزاعی و مفاهیم ذهنی مانندوجود شناسی ومعرفت شناسی وآغازو پایان جهان-معقولات اولیه و ثانویه-بحث می شود. .[81]

فلسفه حقوق بین الملل به عنوان یک مقوله ی مستقل کار خود را با دو پیش فرض شروع می کند که صحت آنهادرحین مباحث ثابت می شود:یکی اینکه حقوق بین الملل یک دستگاه یا یک سیستم عقلانی و منطقی،و نه اتّفاقی است ،یا یک پروژه عقلی است که سازمان های بین المللی ونیزمراجع قضایی بین المللی عهده دارمدیریت و هدایت واجرای آن می باشند.دوم اینکه حقوق بین الملل معطوف به یک آرمان متعالی بشری و یک ضرورت اخلاقی است که ریشه در حقوق فردی دارد.به عبارت دیگر،حق و تکلیف تابعان ومخاطبان حقوق بین الملل، مانند حق و تکلیف تابعان و مخاطبان هر نظام حقوقی دیگر،ریشه در مبانی و اصول اخلاقی مستقل دارد. از این رو، گرچه دولت ها هنوز در صف اول تابعان و مخاطبان حقوق بین الملل قرار دارند امّا به عنوان نمایندگان قانونی مردم(افراد)عمل می کنندوحقوق و تکالیف دولت ها ناشی از ضرورت ها و احکام ذاتی اخلاقی میباشد که معطوف به حقوق فردی است.پیداست ،این رویکردبه حقوق بین الملل ،ریشه در لیبرالیسم فردگرا دارد(حقوق بشر-عدالت – دموکراسی) پیش فرض اول همان است که آن را «منطق حقوقی» می نامیم وروش شناسی حقوق بین الملل ذیل آن قرار می گیرد. اما منطق حقوقی با نگاه درون حقوق بین الملل ذیل آن قرارمی گیرد. اما منطق حقوقی با نگاه درون حقوق بین المللی به موضوعات و مسائل حقوق بین الملل می نگردوفرض می گیردکه صحت و اصابت آن موضوعات و مسائل و گزاره های حقوق بین الملل در جای دیگری اثبات شده است.

اما پیش فرض دوم که حاق حقوق بین الملل است،با نگاه برون حقوق بین المللی به آن موضوعات وگزاره ها می نگردو می خواهد با رویکردی غایت نگری صحت و اصالت آنهارا براساس مبانی مستقل عقلی یا اخلاقی اثبات نماید. در روزگارما ، حقوقدان برجسته فنلاندی «مارتی کاسکنیمی» وفیلسوفان سیاسی اثرگذار امریکایی مانند« جان رالز» بیش از دیگران دراین عرصه ها فَرَس تحقیق رانده اندوسخن های تازه گفته اند. با این همه،فلسفه حقوق بین الملل در معنایی که گفتیم از رشته های کمابیش تازه است و هنوزمیدان اندیشه آوری و اندیشه ورزی در آن فراخ است. .[82]

دیگرآنکه در نقدنظرها، بایستی به «هدف» گوینده نیز توجه داشت: استدلال فقیهی اصولی که می کوشد جانب احتیاط را نگاهدارد وبه آثاراجتماعی واقتصادی فتوای خود بی اعتنا است، با دید نویسنده ای که در جستجوی عدالت و نظریه پردازی است، پس نقد هر کدام از دیگری باید به شیوه ی تحقیق و مبانی آن باشدنه روبنا و نتیجه .[83]

اکنون دراین فصل به تحلیل دیدگاه ها وبرداشت های جهان شناختی ازمهمترین موضوعات حقوق بین الملل می پردازم؛ذکر این نکته ضروری است که این مباحث خارج از علم حقوق است اما آبشخورعلم حقوق بین الملل است؛  این فصل می تواندخودموضوع یک پایان نامه چندصدصفحه ای باشد.دراین فصل سعی میکنم تاحدممکن منابع حقوق بین الملل رادرساحت معرفت شناسی ها وفلسفه هایی که بیشتربرحقوق بین الملل حاکم است مطرح کنم ؛ چراکه پرداختن وشرح همه ی مکاتب دراین مجال کوتاه نمی گنجدودراین پژوهش ممکن نیست.شایدهدف این بند نوعی تمرین ذهنی باشد که چگونه مکاتب مختلف با توجه به جهان بینی خود، منابع حقوق بین الملل را علّت یابی وتفسیرمیکنندوتفسیروجهان بینی آنان درتصمیم سازی وقاعده سازی پیروان آن مکاتب مؤثّر است.[84] هنگام تحليل روشهاى نظرى مختلف، تمايز عناصر متعلق به روش‏شناسى در معناى محدود از عناصر متعلق به مفاهيم كلى حقوق بين‏الملل حائز اهميت است. ترسيم چنين تمايزى همواره آسان نيست. براى مثال، مكاتب مختلف پوزيتيويستى بر اين ايده تاسيس شده‏اند كه قواعد حقوقى فرآورده يك روند شكل‏گيرى است كه خود به موجب حقوق تنظيم‏شده و بر اصلى واحد استوار است كه اين اصل بر حسب مكاتب مختلف، متفاوت است. طبق اين مفاهيم كلى، تعيين قواعد حقوق بين‏الملل عمدتا بر استنتاج تكيه دارد. [85]

بند دوم اهمیّـت این نوع روش شناسی دررشته ی حقوق بین الملل

بنابر آنچه در منشور ملل متحد آمده است، سازمان ملل بايد همچون هسته اي مركزي ، هماهنگ كنندة اقداماتي باشد كه براي برقراري صلح و امنيت بين المللي و توسعة روابط دوستانة ميان كشورها براساس اصل تساوي حقوق و خود مختاري ملل و حصول همكاريهاي بين المللي در قلمرو و امور اقتصادي، اجتماعي ، فرهنگي و ترغيب دولتها به رعايت حقوق بشر و آزاديهاي اساسي به عمل مي آيد. از اين روي، همة كشورها بايد، به لحاظ عضويت در سازمان، تعهداتي را كه به موجب منشور به عهده گرفته اند و كليه اختلافات بين المللي خويش را از راههاي مسالمت آميز، براساس اصول عدالت و حقوق بين الملل ، حل و فصل نمايند و در روابط خود را تهديد به زور يا استفاده از آن بر ضد تمامیّت ارضي يا استقلال يكديگرخودداری ورزند.
زماني كه منشور به تصويب شماري از كشورهاي جهان رسيد، بسياري از متفكّران و صلح دوستان گمان مي كردند كه سازمان ملل و تشكيلات وابسته به آن از جمله ديوان بين المللي دادگستري خواهند توانست با نهادينه كردن اصول و قواعد بين المللي ، اصل زيباي «جهان فارغ از جنگ» را بر روابط بين الملل حاكم گردانند؛ اما حوادثي كه ظرف اين چهل و چند سال در گوشه و كنار عالم به وقوع پيوسته است نشان مي دهد كه جنگ و ستيز بر سركسب منافعِ بيشتر همچنان دوام داشته و اختلافات ميان كشورها افزايش يافته و  و تنشهاي زيادي دامنگير آنان شده است ، تا حدّي كه بي نظمي و آشفتگي جايگزين آن نظامي گرديده كه منشوربدان پرداخته و از آن سخن گفته است؛ پيش از اين ، ميثاق جامعة ملل نيز از كشورها خواسته بود كه
براي پايداري صلح و استقرار امنيّت بين المللي، به مقرّرات حقوق بين الملل احترام بگذارند و به تمام تعهدات بين المللي خويش عمل كنند. واضعان ميثاق، براي هموار كردن راه صلح و ترغيب كشورها به ايجاد نظم عمومي بين المللي، از آنان دعوت كرده بودند كه اختلافات خود را از راههاي مسالمت آميز ، از جمله اقامة دعوي در مراجع دعوي داوري و قضايي، فيصله دهند تا از اين رهگذار نهاد قانون و قاضي جايگزين هرج و مرج و دفاع از خود گردند. به همين سبب، اندك زماني پس از تشكيل جامعه ملل ، دادگاهي جهاني به نام «ديوان دائمي دادگستري بين المللي» بنياد گذاشته شد كه تا پايان جنگ دوم دوام آورد. جامعه ملل و ديوان دائمي در طول حيات موثر خود به اختلافات زيادي رسيدگي كردند، اما هيچ كدام نتوانستند در مقام شخصيتي مستقل در مقابل متجاسران به حريم حقوق بين الملل ايستادگي كنند و صلح و امنيت را بر جهان مستولي گردانند. در بدو امر شايد اين تصوّر پيش آيد كه نويسندگان ميثاق و منشور،
با دور ماندن از واقعيات سياسي جهان، به مفاهيمي از حقوق بين الملل دل بسته بودند كه هنوز از انسجام كافي برخوردار نبود، همچنانكه اين فكر نيز وجود دارد كه حقوق بين الملل اصولاً واقعيت ندارد و آنچه در اين قالب نمايان شده همان حربه اي است كه كشورهاي قدرتمند جهان براي تجاوز به حاكميت كشورهاي ضعيف و درهم كوبيدن استقلال و تمامت ارضي آنان ساخته و پرداخته اند. اين ادّعا كه بيانگر درماندگي كشورهاي ضعيف در قبال قدرتهاي زورگو و متجاوز است اين پرسش را به ميان مي آورند كه آيا حقوق بين الملل به راستي قالبي در هم شكسته و بي محتوا است؟ و اگر چنين نيست اين نظام تا چه ميزان قادر به ادارة روابط بين الملل و حفظ صلح وامنيت جهاني است؟ پاسخ به اين پرسش چندان آسان نيست و مستلزم شناخت اجتماعي نظام بين المللي[86]و معرفت منطقي به اصول و قواعد آن[87] است كه هريك براي خود داراي روشي جداگانه است اين دوروش، با اينكه در پاره اي از موارد با هم تناقض دارند، در تحليلي نهايي مكمل يكديگرند.[88] روش شناسی هنجارهای حقوق بین الملل را نمی‏توان از (منابع حقوق بین‏الملل )جدا کرد. در واقع، محال است به جستجوی «قواعدی» پرداخت که در عمل مؤثر است، بی آنکه رهنمودی و روشی برای این جستجو در اختیار داشت. وعلم روش شناسی تنهاراه شناخت شــکل و سبک ممکن برای وجــود یا پیــدایش این هنجارهای حقوقی است که می‏تواند نقش چنان رهنمودی را ایفا کند . تحلیل منابع، خواه از جهت شناخت عناصرتشکیل دهنده ی آن و خواه به منظور تمیز شاخه ها و فروع مورد بحث ، افق تازه ای به روی محقق می گشاید. محل واقعی نزاع را نشان می دهد(تحریر محل نزاع)  مطالعه را عمیق تر می کند و ریشه ی اختلاف را معین می سازد؛ فروع پراکنده را سامان می بخشد و دسترسی به نتیجه مطلوب و مطمئن را آسان می کند. چالش ها و سنگلاخ های راه به جای خود باقی است، جز این که راه چیره شدن برآنها ساده تر شده است . هرچند تکیه بر روش تحقیق برای نمودار ساختن سیرحرکت فکر مفید است. ولی محقق را از احتیاط و تأمل در هیچ گامی بی نیاز نمی کند.[89]

بند سوم – تقسیم بندی مکتب ها

برای مطالعه سیرعقاید نویسندگان و دانشمندان حقوق بین الملل آسان تر این است که مکتب های مختلف را به دو دوره زمانی تقسیم کرد: دوره اول با پیدایش حقوق بین الملل کلاسیک آغاز گردیده و دراواخر قرن نوزدهم پایان می یابدکه جریان فکری ساده و بسیط ومبهم بوده و دوره دوم از ابتدای قرن بیستم شروع شده و تا امروز ادامه دارد که در این دوره مطالب علمی تر دقیق تروپیچیده تر از گذشته است. مکتب های دوره «گذشته» عبارتنداز : 1-مکتب حقوق طبیعی 2- مکتب حقوق ارادی 3- مکتب تلفیقی .  مکتب های دوره «جدید» نیز خود دوشاخه هستند: 1- مکتب های درون ذاتی حقوق بین الملل، شامل: مکتب خود اجباری، مکتب اراده مشترک ، مکتب اصالت حقوق داخلی، نظر حقوقدانان شوروی

2- مکتب های برون ذاتی حقوق بین الملل شامل: مکتب جدید حقوق طبیعی، مکتب اصالت قاعده، مکتب اصالت اجتماع . [90]

 

بند چهارم – مکتب حقوق طبیعی

حقوق طبیعی مجموعه قواعدی است مبتنی بر عقل  وفطرت آدمی که در روابط میان افراد بدون دخالت قدرت های اجتماعی ، الزامی است؛ این قواعد ثابت و تغییر ناپذیر می باشند . [91]پیروان مکتب طبیعی معتقد بودند که اصول و قواعدی کلی، ثابت وضروری در جهان وجود دارد که مقامات مربوطه در دولت ها باید آنها را کشف کرده و در روابط بین دول از آنها پیروی نمایند . [92]حقوق طبیعی که مواقعی حقوق فطری و حتی حقوق الهی خوانده شده است حقانیّت خود را از قضاوت خارج از ما می گیرد و در واقع پدیده ای است که ما آن را کشف می کنیم و وجود آن به مشاهده و تجربه قابل اثبات است  . با این حال نباید غافل از آن باشیم که حقوق طبیعی ، مظهر حقیقتی است که برتر از از پدیده ها می باشد .[93] در اینجا این سؤال پیش می آید که این اصول و قواعد کدام است؟ سقراط و ارسطو برای حقوق منشأ الهی قایل بودند و افلاطون حقوق را بر اصل کلی «عدالت» می گذاشت و آن را ایده آل ابدی فرض می کرد .

رواقیان نیز در یونان قدیم درباره ی حقوق طبیعی می گفتند:« جریان امور عالم را ضروری» دانسته و جبری مذهب بودند . در نظرایشان «انسان که عالم صغیر است و جسماً و روحاً جزئی از عالم کبیر می باشد ناچار باید، از قوانین طبیعت پیروی نماید و چون در عالم کبیر، طبیعت محکوم عقل کل است که، در داخل وجود اوست انسان هم باید عقل را حاکم براعمال خود بداند …»[94]

البته  دانشمندان  زیادی طرفدار این مکتب بوده اند که آرای همه آنان در این پژوهش ممکن نیست وتنها به نام برخی از آنان اشاره می کنم: پروتاگراس، هراکلیتوس، اسپینوزا، سیسرون، سنت آگوستین،ویتوریا، سوارز، گروسیوس، پوفندوف .[95]

 

 

 

1-4- (معرفت شناسی) مبدأ ومنشأ حقوق طبیعی

در ابتدای امر، چنین به نظر می رسد که دو نوع نگرش درباره این موضوع امکان پذیر است: نگرش تاریخی و نگرش فلسفی . می توان نظریه حقوق طبیعی را دستاوردی تاریخی دانست . ما می کوشیم تا دلیل توسعه طرح تکراری در اندیشه و تاریخ غرب را ردیابی نموده بر اهمیت آن در سامان دهی سرنوشت مغرب زمین و سرنوشت خویش تاکید کنیم . اما از سوی دیگر، می توان مکتب حقوق طبیعی را مکتبی فلسفی تلّقی نمود . این مکتب به منزله امری آرمانی، چنین ادّعا می کند که حاوی ارزشی صرفاً تاریخی نیست، بلکه مطلق [یعنی جهانی و جاودانه ] است . می توان بر حقوق طبیعی به عنوان کمکی مثبت یا منفی به فهم انسان از خویشتن و فهم او از جایگاهش در جهان، تأکید نمود .

ظاهراً هیچ یک از این دو نوع نگرش، کاملاً رضایت بخش نیست; رویکرد تاریخی، رضایت بخش نیست زیرا بیان تاریخ حقوق طبیعی کاری دشوار است، هرچند که مطمئناً محقًقان برجسته ممکن است درباره آن اندیشه و تحقیق کرده باشند; مبدأ حقوق طبیعی ممکن است به فعالیت دیرینه و ثابت ذهن بشر نسبت داده شود؛ عدالتی که قدرت بشری آن را نشان داده یا باید نشان دهد، امّا آن قدرت [عدالت] را به وجود نمی آورد . این عدالت، قانونی برتر یا نهایی است که از طبیعت جهان – از وجود خدا و عقل بشر – ناشی می شود . حرکت ذهن انسان به سوی این مفاهیم و نتایج آن ها پیش تر در کتاب های اخلاق و بلاغت (Rhetoric)  ارسطو نیز بیان شده بود . امّا این حرکت در میان متفکّران رواقی در عصر یونان باستان، در آغاز، احساسی گسترده و عمومی به دست آورد، سپس به صورت آداب و رسوم بشری درآمد که به طور مداوم، از معلّمان رواقی در رواق تا انقلاب امریکا در سال 1776 و نیز تا انقلاب فرانسه در سال 1789 ادامه یافت . در قرون متمادی، حقوق طبیعی با الهیات همراه بود که کلیسای کاتولیک آن را پذیرفت و بخشی از آموزش عمومی دانشمندان مدرسی و متشرعان گردید . نظریه حقوق طبیعی در قرن های 17 و 18 به صورت نظامی مستقل [از شرع] و عقلی [محض ] درآمد که فیلسوفان مکتب سکولار حقوق طبیعی آن را بیان نموده و شرح دادند. آنچه نقل شد تصویری بیش از حدّ بزرگ از حقوق طبیعی بود که فاقد بسیاری از جزئیات می باشد و سؤالات بیش تری را در مورد مسائلی که ادّعای حل آن ها را دارد، برمی انگیزد .

فیلسوفان مکتب سکولار، از جمله سر ارنست بارکر، استمراری را که او این چنین به نحوی کارآمد توصیف می کند، احتمالاّ انکار کرده اند . آرای ایشان درباره زیان های تحمیلی «اعصار تاریک » بر انسان ها، با نظر ما تفاوت داشت . آن ها مدرسیان و متشرعان را به خاطر ابهام آلود کردن نظریه اصلی حقوق طبیعی سرزنش نموده، ادعا کردند که خود ایشان، آن نظریه را به صرافتش بازگردانده اند . عقاید قرون وسطایی درباره حقوق طبیعی، وجه چندان مشترکی با این آراء در دوره جدید ندارند، غیر از این که آن ها در داشتن نام «حقوق طبیعی » مشترک اند .

این مشکلی است که مطمئناّ با آن روبرو خواهیم بود . اگر همواره مشغول طرح بلندپروازانه نوشتن تاریخ حقوق طبیعی باشیم; مشکلی است که از تاریخ افکار سیاسی و شاید به طور کلی، از تاریخ اندیشه  جداناشدنی است . آنچه را درباره حقوق طبیعی گفتیم، می توان درباره سایر مفاهیم معروف سیاسی نیز گفت: مثل [مفهوم ] قرارداد اجتماعی یا مردم سالاری (دموکراسی .) زهی خیال باطل که بگوییم تاریخ این مفاهیم را می توان به آسانی از روی فهرستی هرچه دقیق تر و کامل تر از همه منابعی نوشت که در نوشته های محققان [علوم ] سیاسی وجود دارد . استمرار ظاهری اصطلاح های معین، عامل تعیین کننده نیست . یک مفهوم ممکن است معانی مختلفی داشته و اهداف گوناگونی را تامین نماید . تاریخ نظرات، تاریخی درونی است; زیرا ارزیابی اعتبار یک نظریه امری درونی است، نه بیرونی; همچنان که اگر شرابی تازه در جام های کهنه و قدیمی ریخته شود، این شراب تازه، مهم است که گاهی سبب شکستن جام کهنه می شود .[96]

بدون شک، آنچه را «رویکرد فلسفی » نامیدم، ما را به پاسخ، خیلی نزدیک تر می کند . پیش از این متذکّر شدم که بسیاری از ابهام های مفهوم حقوق طبیعی را باید به ابهام واژه «طبیعت » نسبت داد که شالوده آن مفهوم را تشکیل می دهد . اما با وجود کلمات متشابهی که جهت دلالت بر آنها به کار می روند یادآوری این نکته کافی نیست که مفهوم «قانون طبیعی ، که نقش برجسته ای در علم اخلاق و سیاست ایفا کرده، چیزی است که ذاتا با مفهوم «قانون طبیعت که دانشمندان علوم آن را توضیح داده اند، تفاوت دارد . از این رو، توضیح تفاوت ها و شباهت های این دو مفهوم، ضروری است.

2-4- انتقاد برمکتب حقوق طبیعی

درفلسفه یونان قدیم هیچ گاه به طور دقیق ، مفهوم «طبیعت» و«طبیعی» بیان نشده و این بحث و مجادله تا به امروز نیز باقی مانده است . طبیعت ممکن است با جهانی که شامل عادات و نیاز می باشد مترادف باشد اما هر امرطبیعی، پدیده ای است که راهی به موضوعات احتمالی و ظنّی ندارد .«طبیعی» ممکن است با ذاتی و فطری برابر باشد در شرایطی که بخواهیم آن را خلاف عکس العمل یا عمل اختیاری قرار دهیم .[97] اما مهمترین ایراد آنکه پیروان این مکتب درباره منبع و اساس آن و همچنین چگونگی و تعداد مقررات آن نظر واحد ندارند و این دلیل براین است که، برخلاف ادعای ایشان، قواعد طبیعی، عمومی و ثابت و جهانی نیست . ایراد دیگر که براین مکتب گرفته می شود این است که مقررات آن بسیار کلی ومبهم بوده و برای تطبیق دادن آن با موارد خاص، به تفسیر احتیاج است و امکان تفسیرات مختلف، اساس این مکتب را متزلزل می کند . علاوه بر این، روابط امروز، دولت ها را که در زمینه های سیاسی، اقتصادی، فنی، و فرهنگی و غیره روز به روز در توسعه است،  با چند اصل کلی و مبهم ، نمی توان تنظیم کرد و این دلیل نارسایی حقوق طبیعی است . بالاخره ایراد دیگری که برحقوق طبیعی گرفته شده این است که، حقوق طبیعی با اتکایی که به اخلاق و فلسفه و الهیات دارد جنبه علمی خود را از دست داده است . به همین دلیل گاه حقوق بین الملل که برفرضیات حقوق طبیعی استوار گردیده، به اخلاق بین المللی و یا اخلاق سیاسی تعبیر شده است و همین وابستگی حقوق به اخلاق از قطعیت مقررات آن می کاهد و آن را از مرحله حقوقی و علمی بودن تنزل می دهد .

 

3-4- روش استنتاج در مکتب «حقوق طبیعی»

پیروان مکتب حقوق طبیعی، برای کشف قواعد حقوق بین الملل، روش استنتاج و قیاس[98] را به کار می بردندکه مبنی بر استخراج قواعد و مقررات جزئی، از اصول و نوامیس کلّی است .به عبارت دیگرایشان نخست، یک منبع ویا یک یا چند اصل کلی برای حقوق بین الملل فرض می نمایندو سپس نتایج منطقی ازآن استخراج می کنندو آنها را مقرّرات حقوق بین الملل می دانند .[99] اختلاف بین پیروان مکتب حقوق طبیعی از آنجا ناشی می شود که درباره منبع و یا اصول مفروضه، اتفاق نظر ندارند، چنانکه بعضی از نویسندگان مذهبی حقوق بین الملل، «کتب مقدس» را، مأخذ قرار می دادند . این روش در قرون وسطی نزد نویسندگان مسیحی معمول بود که با در نظر گرفتن کتاب مقدس و تفسیر مطالب آن و حتی با تجزیه و تحلیل قصص مذهبی، مقرراتی برای جنگ، سفارت ، قراردادها و غیره استنتاج می کردند؛ عقاید آنان بیشتر متضمن جنبه های فلسفی و اخلاقی بوده تا حقوقی ازجمله مهمترین نظریه پردازان مذهبی مسیحی در باب حقوق بین الملل می توان از سنت آمبرز(قرن چهارم)، سنت آگوستین ( قرون چهارم و پنجم )، سن توماس داکن ( قرن سیزدهم)، ویتوریا( قرن شانزدهم و هفدهم ) نام برد . [100]

بعضی دیگر از حقوقدانان گذشته، «عقل» را منبع کلیّه شعب حقوقی، من جمله حقوق بین الملل می دانستند . ویتوریا از کسانی است که عقل طبیعی  را محک اعتبار و ارزش مقررات و قوانین قرار داده و گفته است هرگاه یک قانون بشری را عقل تصویب نکند ، قدرت قانونی خود را از دست می دهد؛[101] ویتوریا الزام آور بودن حقوق ملل را نیز ناشی از حقوق طبیعی می داندو معتقد است که این قواعد با رضایت اکثریت و به نفع عموم تنظیم شده و به اقلیت تحمیل می شودمثل قاعده ی مربوط به مصونیت سفرا؛ به نظر ویتوریا کشورها در روابط خود با یکدیگر دارای آزادی مطلق نبوده ، بلکه تابع قواعد حقوق ملل می باشند .[102] بالاخره گروسیوس برای اولین بار حقوق بین الملل را از صورت مذهبی خارج کرد به نظر این دانشمندکمی در حقوق طبیعی متفاوت از بقیه می باشداو می گوید حقوق ملل، حقوقی ارادی و ناشی از اراده ی گروه های بشری و در عین حال تابع حقوق طبیعی است؛[103] اما گروه دیگری نیز بودند، که حقوق طبیعی را بر اساس یک اصل کلّی و مجرّد بنا می کردند . این اصل کلّی(عدالت) بود؛ این عقیده از فلاسفه یونان قدیم سرچشمه می گرفت، خصوصاً افلاطون که عدالت را ایده آل ابدی می دانست . در نظر ایشان اصل عدالت همیشه و همه جا ثابت است ولی تطبیق آن در هر مورد طبق مقتضیات ممکن است متفاوت باشد، مثلاً آنچه که در موردی عادلانه محسوب می شود در مورد دیگر ممکن است غیر عادلانه باشد . در حالی که ایده عدالت همیشه موجود است . این نظر در قرون وسطی و بعد از آن نیز، طرفدارانی داشته است . بالاخره گروه دیگری نیز، خصوصاً در قرن هجدهم، نظریات جدید به میان آوردند . ایشان فرض می کردند که بشر اولیّه در حالت طبیعی به طور منفرد و آزاد زندگی کرده و بعداً، با رضایت خود، تشکیل اجتماع را داده است و از این فرض چنین نتیجه می گرفتند،که حقوق اولیه و طبیعی بشر که متعلق به شخص اوست برای او باقی مانده وبه اجتماع منتقل نشده است . حق آزادی، مساوات، حاکمیّت حق و غیره را از جمله این حقوق می دانستند . این نظر در تحوّلات داخلی دولت ها و شکل حکومت ها ، طی قرن هجدهم و نوزدهم ، مؤثّر واقع شد و انعکاس آن بعداً در روابط بین الملل نیز ظاهر گردید، به طوری که هنوز هم ، حقوق بین الملل در بسیاری از قسمت ها،تحت تأثیر این نظریه است . [104]

 

5-4- انتقاد بر روش استنتاجی حقوق طبیعی

گفته می شود روش قیاسی که برای کشف و یا استخراج قوانین طبیعی بکار می رود، روش علمی و صحیح نیست . خصوصاً اگر طبق توصیه بعضی از پیروان این مکتب ، توسل به الهام و اشراق و مکاشفه، یا رجوع به عقل و قلب(احساسات) طریقه استخراج قوانین طبیعی باشد، نتایج متناقض به بار خواهد آورد، زیرادرک و استنباط افراد متفاوت است و این امر مانع آن خواهد بود که قوانین و اصول متحد الشکل که لازمه حقوق است به وجود آید . توضیح اینکه با بکار بردن روش استنتاج و قیاس، استنباط حقوقدانان در مورد حقوق طبیعی بیشتر جنبه شخصی ودرون ذاتی پیدا می کند و در نتیجه ارزش و اعتبار آن هم نسبی خواهد بود .  جری بنتام دانشمند انگلیسی نتیجه غلطی که از استنباطات مختلف مردم درباره قواعد طبیعی، ممکن است به وجود آید، به نحو طنزآمیزی بیان کرده است و می گوید:«عده زیادی از مردم دائماً درباره حقوق طبیعی صحبت می کنند و احساسات خود را درباره آنچه صحیح یا غلط می دانند ابراز میدارند و این ها را شما باید فصول و قسمتهای حقوق طبیعی تلقی کنید»[105] این گفته بنتام هرچند جنبه ی استهزاء دارد، و اغراق گفته، ولی از حقیقت زیاد دور نیست، زیرا نتایج غلطی که، از روش استنتاج و قیاس ممکن است حاصل شود، بیان داشته است . بعضی از طرفداران این مکتب در رد این ایراد گفته اند که استخراج قوانین طبیعی را اکثر مردم و یا مقامات صلاحیتدار انجام می دهند که از اشتباه برکنار هستند، اما این دفاع راه به جایی نبرد چرا که به تجربه دیده شده، چگونه اصولی را که مقدس و لایتغیر فرض می کرده اند، با تغییر زمان، آنها هم تغییر کرده اندو از اعتبار افتاده اند .

 

بند پنجم – روش شناسی مکتب «حقوق طبیعی جدید»

مکتب حقوق طبیعی جدید به بیان اصول کلی می پردازد و انطباق و اجرای آنها را در زمان و مکان مختلف به حقوق موضوعه واگذار می کند و به عبارت دیگر، تنها به ترسیم خطوط اساسی اکتفا کرده و غیر از آن را به قانون گذاران و وضع کنندگان مقررات واگذار می کند . با این وجود، همچنان ابهامی که در اساس مکتب حقوق طبیعی وجود دارد راه را برای انتقاد باز گذاشته است .[106] ایراد اصلی چه در گذشته که حقوق طبیعی برمبانی فلسفی توجیه می شدو چه امروز که حقوق طبیعی جنبه علمی به خود گرفته به مکتب حقوق طبیعی این است که نتوانسته اند یک مبنای حقوقی برای آن پیدا کنند . در نهایت می توان این طور بیان کرد که مکتب حقوق طبیعی در مواجهه با این انتقادها شکل های تازه تری به خود گرفته است  .[107]و خلاصه آنچه از حقوق طبیعی در عمل به کارمی آید مجموعه ای از اخلاقیات و سیاست، روان شناسی اجتماعی و دلایل عملی می باشد . علی رغم نظر برخی منتقدان این مکتب قواعد معلق و نامشخصی نداردبلکه این حقوق، مانند اندیشه، واقعی، گوناگون و طبیعی می باشند . حقوق طبیعی را نباید در تمایز قائل شدن بین انسان و اجتماع درک کرد بلکه بایدآنها را به خاطر ارزش های پیشرفته ای که دارند، ارزش گذاشت .[108]

 

 

 

بند ششم – مکتب حقوق ارادی

پیروان این مکتب چنان که از نامش پیداست حقوق بین الملل را زاییده ی اراده دولت ها می دانند و این برخلاف نظر پیروان مکتب حقوق طبیعی است ، پیروان این مکتب، حقوق بین الملل را از آنجایی که با اراده دولت ها تغییر می کند، حقوق متغیّر نیز گفته اند .[109] نظرات پیروان این مکتب بر دو اصل، استوار است، یکی ایتکه جامعه بین الملل مرکب از دولتهای آزاد و مستقل و مجزا از یکدیگر بوده و این دولت ها هیچ مقام و قانونی مافوق خود ندارند؛ دیگر آنکه حقوق بین الملل، زاییده اراده دولتهاست، زیرا هر دولت قدرت عالیه است و رضایت و اراده آن، خواه در داخل و خواه در خارج از کشور، قاعده و قانون حقوقی است .

 

1-6- نـقـد

نقاط ضعف این نظریه یکی آن است که به وجود آورنده ی حقوق را اراده ی «یک کشور» معرفی می نماید . بسیار واضح است، زیرا حقوقی که به مثابه ی نظام اجتماعی باید دارای ثبات و استحکام واقعی باشد، دستخوش و تابع اراده ی یک کشور می کند . لئون دوگی حقوقدان برجسته فرانسوی ثابت کرده است که نظریه ی ارادی(یک کشور) حتی با مفهوم خود حقوق نیز مغایرت دارد، لذا نمی تواند به قواعد حقوقی، خاصیت تحمیلی و الزامی بخشد . نظریه ی ارادی چه در حقوق داخلی و چه در حقوق بین الملل تا حدود زیادی مردود شناخته شده است . در حقوق داخلی قبول این عقیده باعث از بین رفتن کلیه تضمینات حقوق و آزادی های فردی می شود، در حقوق بین الملل نیز تضمینات ثابت از دست رفته و پیوسته برمبنای ابراز اراده مشترک کشورها که در معرض تغییرات کامل و ناگهانی است، قرار خواهد گرفت .[110]

 

 

 

2-6- روش استنتاج در مکتب «حقوق ارادی»

پیروان مکتب حقوق ارادی برای مطالعه حقوق بین الملل «روش استقراء»[111] را که پی بردن از موضوعات جزئی به اصول کلی است بکار می برند . به عبارت دیگر روش آنان چنین است که ابتدا قراردادها و عرف های رایج در روابط بین الملل را گردآوری و ثبت کرده وسپس با مقایسه آنها با یکدیگرو یافتن وجوه مشرک آنها، اصول و قواعد کلی، استخراج می کنند . [112]

درواقع از جهت روش شناسی ، طرفداران حقوق موضوعه همیشه یک تناقض حل ناشدنی را پذیرفته اند که تجربه ی خاص و دریافت های محض نمی توانند اساس و پایه یک قانون باشد . اگراساس و پایه قوانین جهانی بر اساس چند تجربه باشد به این نتیجه می رسیم که طبیعت پایداراست و همیشه به یک نحورفتار می کنددر صورتی که چنین نیست . از طرف دیگر قواعد نمی توانند براساس واقعیت های عینی بوجود آیند . تمامی این چالش ها به این نقطه رسید که قواعد بشری کافی به مقصود نمی باشد و باید از قوانین طبیعی نیز کمک گرفت و این در واقع همان رنسانس حقوق طبیعی یا نئوکلاسیک است  .[113]

در اینجا نکته ای آشکار می شود و آن این است که  امروزه دو مکتب طبیعی جدید و ارادی در حقیقت از یکدیگر چندان دور نیستند؛ یعنی آنجاکه حقوق طبیعی جدید آغاز می شود همان جایی است که حقوق ارادی ختم می شود..

 

1-2-6- نـقـد

برمکتب حقوق ارادی ایرادات اساسی گرفته شده است . مهمتر از همه اینکه، چون پیروان این مکتب، دولت را مافوق همه چیز قرارداده و اراده آن را اساس و منشاء حقوق می دانند، بنابراین در عمل نظرایشان با نظم و وحدت حقوقی مغایرت دارد . اگر فرضیه حاکمیت مطلق دولت در حقوق داخلی قابل قبول و اجراست در جامعه بین المللی قابل درک و توجیه نیست . در جامعه ای که اعضای آن هرکدام آزاد باشند تا هرگاه بخواهند قانونی را وضع و یا نقض کنند و یا رسمی را قبول یا رد نمایند نظم حقوقی برقرار نمی شود، زیرا درآن ثبات و اطمینان که از مشخصات قواعد حقوقی است وجود ندارد . پس مکتب حقوق ارادی با قرار دادن حقوق بین الملل براساس اراده و رضایت دولت ها مانند این است که بنای خود را بر زمین متزلزل و غیر مطمئنی بنیان نهاده است .

ایراد دیگری که براین مکتب گرفته شده این است که اهمیت دادن بیش از حد به فرضیه دولت موجب می شود ملاحظات غیرحقوقی با قواعد حقوقی مخلوط گرددو موجودیت حقوق را به خطر اندازد . قبول نظرات این مکتب نه تنها رابطه حقوق با اخلاق را قطع می کند بلکه آن را تابع عوامل سیاسی از قبیل منافع فردی و فرصت طلبی دولتها می نمایدو اینها همه با فرضیه حقوق مغایرت دارد . غیر از اینها مکتب حقوق ارادی، علت اجباری بودن مقررات حقوق بین الملل را بیان نمی کند، زیرا نه اراده و نه رضایت دول کافی نیست تا اجباری بودن مقررات ارادی را درباره خود دولتها که خالق آنها بوده اند توضیح دهد . دولتی که امروز قاعده را وضع می کند می تواند فردا بنا بر مصالح خودآن را نقض کندو قاعده مخالف آن را وضع کند ویا اگر رضایتی قبلاً به یک قاعده عرفی داده است بعداً رضایت خود را پس بگیرد، بدون آنکه بتوان گفت عمل خلافی را مرتکب شده است . این موضوع را حقوق داخلی به طور روشن تری می توان توضیح داد، چنانکه اگر دولتی قانونی را در داخله کشور مقرر کرد و بعد لغو نموده و قانون مخالف آن را وضع کرد نظربه حاکمیتی که دارد نمی توان گفت عمل خلاف حقوق و اخلاق انجام داده است .بنا براین اراده و رضایت دولت ها به تنهایی تعهدی نمی تواند ایجاد کند مگر آنکه تحت یک اصل حقوقی مقدم و برتر از خود درآیدتا به آن قدرت اجباری بخشدمانند اصل(وفای به عهد)از اراده و رضایت دولت ها خارج بوده و مافوق آن است .بالاخره نتیجه دیگری که از قبول نظریات پیروان مکتب حقوق ارادی به دست می آیداین است که حقوق بین الملل به فهرستی خشک و بی روح از قراردادها و رسوم معتبربین دولتها تنزل می یابد

 

بند هفتم – پوزیتیویسم[114] (اثبات گرایی)

آنچه که لازم است ابتدا بدان اشاره شود آن است که پوزیتیویسم در علوم مختلف (فلسفه ، جامعه شناسی، روانشناسی، و …) وجود دارد ما در اینجا سعی می کنیم به پزیتیویسم حقوقی که با حقوق بین الملل مرتبط است بپردازیم  . گاهی پوزیتیویسم حقوقی با اصطلاحات مشابه دیگر مانند دکترین های مستقل پوزیتیویسم منطقی یا پوزیتیویسم جامعه شناختی پیوند می خورد . هرچند ارتباطات تاریخی میان این نظریات و عقاید وجود دارد، اما اساساً آنها با هم اختلاف دارند[115].  از زمان گروسیوس (Grotius) تا به حال نویسندگان حقوق بین الملل همواره گفته اند که بنیان حقوق بین الملل، «رضایت» دولت هاست . مهمترین ریشه های این نوع تفکر رامی توان در فلسفه های سیاسی و اخلاقی هابس و هیوم مشاهده کرد و نخستین بار جرمی بنتام بود که به طور مفصل به تشریح این اصطلاح پرداخت .

ازمیان مکاتب مختلف، پوزیتیویسم در حقوق بین الملل به رضایت دولت ها بیشترتأکید می کند،در حالیکه پوزیتیویسم عمومی عقیده دارد که صدق گزاره های حقیقی منحصراً موکول به صدق پاره ای واقعیات غیر اخلاقی (خارج از اخلاق) است که قبلاًواقع و احراز شده باشد،خواه آن واقعیَت ناشی از و مبتنی بر تراضی باشد ویا نباشد مانند رأی دادن در نظام قانونگذاری  . هردو ،رجوع به اخلاق یا حقوق طبیعی را رد می کنند. مطابق این نظریه که پزیتیویسم نام دارد،رضایت دولت ها در دوشکل ثابت ،یعنی «عرف» و«معاهده» به تنهایی حقوق بین الملل را می سازد. عرف عبارت از برٱیند رضایت کلّی دولت ها نسبت به امری که در طول زمان شکل گرفته،یا قبول یک رفتار متقابل از جانب اکثر دولت ها(عرف جهانی )یا بعضی آنها(عرف منطقه ای).عهدنامه نیز عبارت است از رضایتی که به صورت صریح در یک سند واحد اعلام می شود .

برطبق این نظر(پوزیتیویسم متداول) رضایت دولت مبتنی بر (منافع)آنهاست. برطبق این نظر،دولت ها حقوق بین الملل را در دو مرحله می سازند: ابتدا موضوعاتی را که در آنها «نفع» مشترک دارندشناسایی و مشخص می کنندو در مرحله بعدی بهترین هنجارهایی را که بتواندآن منافع را برآورد،انتخاب و نسبت به آن تراضی می کنند. چنانچه منافع دولت ها با یکدیگر همگرایی(convergence) داشته باشد، برای همکاری در جهت تحقق آن منافع، معاهدات یا رویه های عرفی را می پذیرندوبرآنها توافق می کنند، وچنانچه اختلاف منافع یا واگرایی (divergence) داشته باشند، سعی می کنندبه نوعی سازش و تسالم قابل قبول دست یابند. به عبارت دیگر دولت ها براساس انگیزه تأمین« منافع» یا خویش کامی (self-interest) است که به حقوق بین الملل رضایت می دهند،وهمین رضایت به نوبه خودبرای آنها ایجاد تعهد می کند. به این ترتیب ،پوزیتیویسم برحول دو ستون یا دو محور اصلی بنا شده است : منافع ملّی و رضایت دولت .

ملّت ها هنگامی در مقابل یکدیگرقرار می گیرند، که براساس انگیزه ی تأمین منافع خود عمل می کنند .در این حالت برای تنظیم و قاعده مند کردن منافع مشترک خود، هنجارهای لازم را ایجاد می کنند. بدینگونه است که حقوق بین الملل به عنوان یک «راه حل هنجاری» برای تقابل بین منافع ملّی، در روابط بین دولت ها به وجود می آید .

پاسخ پوزیتیویسم به این سؤال قدیمی در فلسفه ی حقوق بین الملل که چرا دولت ها باید از حقوق بین الملل تبعیت کنند، پاسخ ساده ای است: منشأ التزام دولت ها به رعایت حقوق بین الملل «رضایت» دولت است که بر اساس «منافع ملی» اعلام می شود . با این همه، این سؤال کلی است و دچار ابهام است و پرسش کننده می تواند آن را به چند سؤال دقیق تر تجزیه کند:

1 . چه انگیزه ای است که به واقع دولت ها را وا می دارد از حقوق بین الملل تبعیت کنند؟

2 . آیا دلایل مبتنی بر «مصلحت و دور اندیشی» هم می تواند دولت را ملزم به پیروی از حقوق بین الملل کند؟

3 . آیا برای تبعیت دولت ها از حقوق بین الملل «دلایل اخلاقی» هم وجود دارد؟

اغلب نویسندگان حقوق بین الملل و علمای علم سیاست بیشتر به سؤال اول پرداخته اند .[116]

پاسخ به این سؤال محتاج وارسی در انگیزه دولت در تبعیت از حقوق بین الملل است که خود مستلزم مطالعات جامعه شناسی و توصیفی در شیوه رفتار دولت ها است . پاسخ به سؤال دوم، موکول به تجزیه و تحلیل پیچیده تری است زیرا باید بررسی و معلوم نمود که وقتی ملّت ها منافع ملی خود را به درستی تشخیص دادند، چه رفتاری باید از خود نشان دهند . بالاخره، سؤال سوّم یک سؤال هنجاری است و پاسخ به آن مستلزم ارائه یک نظریه جامع اخلاقی- سیاسی درباره حقوق بین الملل است .

 

1-7-  روش شناسی مکتب پوزیتیویسم

پوزیتیویسم با حمله به حقوق طبیعی، خود را در سه جبهه نشان می دهد: اول: تجربه گرایی عملی؛ دوم: تعارض اخلاق با جامعه شناسی؛ سوم: گسترش ماتریالیسم(ماده گرایی)فلسفی و تاریخی .

 

1-1-7- تجربه گرایی

تجربه گرایی براین باور بود که چون در علوم طبیعی موفقیّت های بزرگی داشته است، تبعیّت از همین روش در علوم فرهنگی نیز درست است . تجربه گرایی همانند مکتب تاریخی به فلسفه حقوق راه یافت و آن چه را که منجر به دیدگاه کانت مبنی بر ارتباط حقوق با اخلاق شد، مورد پذیرش قرار داد . از نظر طرفداران این مکتب، یگانه راه شناخت واقعی در حقوق، تحلیل دقیق حقوق موجود است . از این رو فلسفه حقوق ، تنها نباید به صرف تجربه بیرونی متکّی باشد بلکه باید به آن محدود شود . در انتقاد از این رویکرد نظری گفته شده است که فلسفه حقوق به معنی درک اصول نهایی و عالی حقوق، یعنی فهم جوهری یا ماهیّت حقوق، منبع ویژگی الزامی بودن آن، تفاوت اساسی و غریزی بین درست و نادرست، عدالت و بی عدالتی است . تجربه در مورد این ها هیچ چیز به ما یاد نمی دهد . تجربه، تنها به ما می گوید که چنین قوانینی توسط ارکان قانونگذاری وضع شدند، یا این که فلان قاعده، زمانی به عنوان قانون پذیرفته شد .[117]

 

 

 

2-1-7- تعارض اخلاق با جامعه شناسی

اما به طور مسلّم درک و شناخت حقوق، مستلزم چیزهای بیشتری است . به عبارت دیگر، درک حقوق مستلزم دانستن این است که چرا در تحلیل نهایی، این قانون به حق بود و چرا این قانون می تواند الزام آور باشد . از این رو جای شگفتی نیست که تجربه گرایی نه تنها به نسبی گرایی، بلکه شکاکیت نیز منجر می شود . هیچ حقی به عنوان یک ایده همیشگی وجود ندارد و اراده دولت، اراده کلی شهروندان، منبع و معیار قانون است .جامعه  شناسی با ساز وکارمحیط، با تعارض منافع به این سؤال پاسخ می دهدکه چرا این هنجار خاص بوسیله اراده دولت وشهروندان انتخاب می شود .

 

3-1-7- ماتریالیسم(ماده گرایی)فلسفی و تاریخی

ابتدا باید بگوییم پوزیتیویسم به عنوان یک روش، در مکتب تاریخی حقوق وجود داشت و با پیشرفت پیروزمندانه علم و روشهای علمی – طبیعی توسعه پیدا کرده است . ویژگی این نوع نگرش، برتری و اولویتی است که به شناخت تجربی اشیاء به طور انفرادی و محدود کردن افق ذهنی به تجربه و فرد داده می شود . ماتریالیسم، انسان را چیزی فراتر از یک حیوان تکامل یافته نمی دانست . ماتریالیسم قانون را صرفاً مخلوق دولت می داند . حق و عدالت ، تصوراتی هستند که ارتباط اندکی با واقعیت دارند . دولت نیز یک پدیده ی غیر مادی نیست بلکه ثمره ی ضرورت تکامل نیروهای اجتماعی (یا بهتربگوییم تاریخی) است . [118]عقیده ی آنها راجع به حقوق آن است که حقوق در واقع همان مرزی است که توسط گروه های اجتماعی تعیین شده و این مرز مرتباً تغییر می کنددر نتیجه عدالت دائمی یا قانون همیشگی وجود ندارد . اما در مقابل پوزیتیویسم افراطی فوق ، پوزیتیویسم میانه رویی هم وجود دارد که کاری با فلسفه ی الزام آور بودن قانون ندارد؛ بلکه توجه اش براین مطلب است که قانون اراده ی دولت است که صراحتاً اعلام می شود و کاری با آن ندارد که ریشه الزام آور بودن آن ، عدالت ذاتی یا اخلاقی است  . این موضع تئوری اراده است که در علوم سیاسی و حقوق بین الملل طرفداران زیادی دارد . ازاین دیدگاه حقوق بین الملل در هر زمانی به پذیرش یا عدم پذیرش عینی دولت ها بستگی دارد .[119]

 

 

 

2-7- اثرات پوزیـتیـویسم حقوقی در حقوق بین الملل

پوزیتیویسم تا قرن نوزدهم نتوانست برحقوق طبیعی تسلط یابد اما از آن زمان به بعد این باور در انسانه ها بوجود آمد که حقوق اساساً فرمان حاکمان یا موجودیت های حاکم است . می توان گفت پوزیتیویسم بخش عمده ای از سیستم حقوق بین الملل معاصررا شکل داده است .رویکرد پوزیتیویستی را می توان در منشور سازمان ملل متحد، اساسنامه دیوان، قطعنامه های متعدد و کنوانسیون وین در مورد حقوق معاهدات مشاهده کرد . همچنین روش قضایی ودر نتیجه حل وفصل اختلافات را هم تحت تأثیر قرار داده است؛ به عنوان یک نمونه کلاسیک می توان از قضیه لوتوس یادکرد؛ در این قضیه دیوان اعلام کرد حقوق بین الملل بر روابط بین دولت های مستقل نظارت دارد؛ از این رو قواعد الزام آور برای دولت ها ناشی از اراده آزاد آنهاست که یا در کنوانسیون ها اعلام می شود  یا به وسیله رسومی ابراز می شودکه به طور کلی به عنوان بیان کننده اصول حقوقی پذیرفته شده اند؛ ازاین رو نمی توان محدودیتی را برای استقلال دولت ها فرض کردو در نهایت در این قضیه دیوان با رأی قاطع رئیس دیوان نظر داد که ترکیه به طور معتبر اعمال صلاحیت کرده است .

اگرچه پوزیستیویسم هنوز سلطه دارداما این مکتب، تنهارویکرد راجع به حقوق بین الملل و شیوه قضایی نیست . قرن بیستم شاهد رجعت به تئوری حقوق طبیعی و دیگر تئوری های حقوقی بود که صراحتاً برمفاهیمی که عینی و جهانی فرض می شدند، استوار بود و از آن جمله می توان از عدالت، برابری و حقوق بشر نام برد .

 

3-7- نــقـد:

اگردرپوزیتیویسم اعتقاد براین است که کشورها تنها با« رضایت» می توانند قانون را ایجاد نمایند، خود این قاعده از کجا می آید؟ اقتدار حقوقی قاعده ی وفای به عهد که یک قاعده ی رضایی است از کجا می آید؟ در واقع جستجو برای منبع قاعده رضایت می تواندتا بی نهایت یرودچرا که ما همواره می توانیم پرسش دیگری مطرح نماییم  . و امّا در میدان عمل، رضایت نمی تواند همه تعهدات حقوقی را تبیین کند ؛ به طور مثال کشورهای جدید الاستقلال، چرا به عرف هایی ملزم هستند که در زمان تشکیل آن عرفها رضایتی ابراز نداشته اند؟ حتی گفته شده الزام آور بودن سندی همچون معاهده را نمی توان با نظریه ی «رضایت » تبیین نمود . به طور مثال معاهدات سرزمینی ، تمام کشورها را ملزم می کنند اما وقتی انگلستان مستعمره هنگ کنگ را در سال 1997 به چین واگذار نمود گشورهای ثالث به این انتقال رضایت ندادند اما ملزم به آن هستند . ودیگر آنکه در حقوق بین الملل قواعدآمره ای وجود دارد که توافق رضایتمندانه دولت ها قادر به تغییرآن نیست . در واقع می توان نتیجه گرفت«رضایت» یک شیوه برای شکل گیری قواعد الزام آور حقوق بین الملل است اما دلیل الزام آور بودن این قواعد نیست .

 

بند هشتم – مکتب رئالیسم سیاسی

در حوزه های متعددی از دانش بشری درباره ی رئالیسم و واقع گرایی سخن به میان می آیدکه از آن جمله هنر، ادبیات ، فلسفه، سیاست، حقوق و روابط بین الملل قابل ذکر است.اینجا درباره ی رئالیسمی سخن گفته می شود که به حقوق بین الملل مربوط باشد. رئالیسم یک مشترک لفظی است که مفهوم گرایش به حقیقت و پراگماتیسم(عمل گرایی) در آن مستتراست. کاربرد رئالیسم در مفاهیم حقیقت و عمل گرایی، نخست در میان نویسندگان قرن سیزدهم رواج یافت و مقصود آنان از این واژه این بود که باید به حقیقت عقاید و ایده ها باور داشت و به فلسفه صوری و اسمی آنها وقعی ننهاد مفهوم رئالیسم در این دوره در مقابل«نومینالیسم» فلسفه صوری قرار گرفت. نومینالیستها یا اسمیون معتقد بودند «کلی» نه در خارج و نه در ذهن وجود ندارد در حالی که رئالیستها معتقد بودند«کلی» واقعیتی مستقل از افراد دارد.[120]

 

1-8- رئالیسم و حقوق بین الملل

مکتب رئالیسم سیاسی در واقع نه یک مکتب فلسفی حقوق بین الملل بلکه یک مکتب در سیاست بین الملل و روابط بین الملل می باشدکه در برابرایده آلیسم(آرمان گرایی) قرار دارد. مؤثرترین ومهم ترین حربه ای که رئالیسم در تضعیف ایده آلیسم به کار بست آن بود که بینش آرمان گرایانه در روابط انسانی و سیاسی نتوانست از شعله ور شدن آتش جنگ جهانی دوم جلوگیری کند.[121]

از نظرتاریخی رئالیسم سیاسی از آغاز تاکنون در درون خود دیدگاه ها و مکاتب فکری متنوعی دیده است. که از آن جمله: رئالیسم سنتی یا کلاسیک؛ رئالیسم ساختارگرایا نئورئالیسم؛ رئالیسم نئوکلاسیک؛ رئالیسم خردگرا یا رئالیسم نهادگرایی و دورگه؛ که پرداختن به همه ی آنان دراین تحقیق میسّر نیست و تنها گذاربه ویژگی کلّی این مکتب اشاره می کنیم اوصاف رئالیسم سیاسی به اختصار عبارتنداز : دولت محوری؛ قدرت محوری؛ یک جانبه گرایی؛آنارشیسم در سیاست بین الملل؛ توازن قوا؛ بدبینی نسبت به سرشت انسان.

در اثرفراگیرشدن دیدگاه های رئالیستی در روابط بین الملل که با فضای عمومی پس از جنگ جهانی دوم و شکست مجدد اندیشه های حقوقی تقویت و تأیید می شد، تعامل حقوق و سیاست بین الملل به پایین ترین سطح خود رسید و به تبع آن رابطه بین دو  رشته حقوق و سیاست بین الملل نیز به شدت تضعیف شدو به طوری که یکی به کلی منکرکارآیی و سودمندی دیگری در حل مسائل بین المللی گردید. [122]

ازمیان شعبات رئالیسم ، «نئورئالیسم» با نفوذ ترین مکتب رئالیسم به شمار می آید زیرا علمی تر از مکاتب پیش از خود به نظر می رسد. نظریه پرداز معروف این مکتب«کنث والتز[123]» است.البته در برابر تئوری آنارشیک بین المللی «والتز» تئوری های دیگری رئالیستی مثل «جان میر شایمر[124]»وجود دارد که شرح همه این جوانب در این تحقیق میسر نیست.[125]  در نظام مورد نظر«والتز» در روابط بین الملل، اساساً جایی برای حقوق بین الملل باقی نمی ماندو در نتیجه سطح تعامل بین حقوق و سیاست بین الملل به حد صفر می رسد. براساس تحلیل«والتز»، ساختار سیاست بین الملل فقط دارای دو عنصراز سه عنصرپیش گفته ساختاری می باشد. اصل آنارشی و بی نظمی که به معنی فقدان قدرت مرکزی مسلّط بر واحدهای دیگر است در نتیجه، نقش تنظیم کننده روابط بین واحدها را نیز ایفا می کندو دیگر تعداد بازیگران اصلی و عمده در عرصه بین المللی که نقش عنصر سوم یعنی توزیع ظرفیتهای بین واحدها را برعهده دارد. فقدان عنصر دوم یعنی تنوع واحدها و خصوصیت کاربردی هریک از واحدها جایی برای هنجارها و قواعد کلی حاکم بررفتارو روابط دولتها باقی نمی گذارد. به بیان دیگرهمه دولت ها به لحاظ موقعیت و جایگاهی که در ساختار روابط بین الملل دارند نقش و کارکرد معین و مشابهی ایفا می کنند و چون تفاوتی در کارکرد ندارند نیازی به قواعد یکسان کننده در رفتار آنها وجود ندارد. تنها هنگامی نقش و کارکرد آنها متفاوت خواهد بودکه با مؤلفه تنظیم کننده سیستم تغییریابدو یک قدرت مرکزی یا هژمونی بردیگر واحدها مسلط شودویا اینکه تعداد قدرت های بزرگ تغییر کند و یا جابجایی محسوسی در زمینه واحدهای سیاسی در توزیع قدرت و ظرفیت مطرح گردد.[126]به هر روی «والتز» با قدرت استدلال خود توانست حداقل برای دو دهه «پارادایم» کلّی نظریات روابط بین الملل را تحت تأثیر قرار دهد و پایه های اندیشه رئالیستی را جانی دوباره بخشد. پیروان والتز قواعد و هنجارهای حقوقی را فاقد هرگونه منشأ اثر در عرصه بین المللی می دانستند.

 

 

 

 

2- 8- رئالیسم نئوکلاسیک

رئالیسم جدید(نئوکلاسیک) با نئورئالیسم(ساختارگرای والتزی) که قبلاً بحث شد متفاوت است . رئالیسم ساختارگرا فرض را براین می گذارند که کلیه کشورها دارای منافع مشابه هستنداما نئورئالیست های نئوکلاسیک معتقدند باید بین آن دسته از کشورهایی که خواستار حفظ وضع موجود می باشند با کشورهایی که تجدید نظرطلب هستند، تفاوت نهاد[127].«فرید زکریا» رئالیست نئوکلاسیک دیگری است که تئوری خود را در سال 1988بر رئالیسم دولت محور بنیاد نهاده است.وی قدرت یک کشور را به توانایی یک کشور در بسیج و مدیریت منابع برای تعقیب منافع خاص تعریف می کند. به نظروی توصیف سیاستهای جهان توسط «رئالیستهای ساختاری» ناتمام است. این توصیف باید با متغیرهای هم سطح قدرت تکمیل گردد.براین اساس کشورها هم وزن هم نیستند.

 

3-8 – رئالیسم خردگرا

رئالیسم های خردگرا چهره ای از رئالیسم ساختارگرا هستندکه به تعدیل این نوع رئالیسم پرداختند. این دسته معتقدند سیستم آنارشیک بین المللی مانع همکاری میان دولت ها نخواهد بود. تفاوت نگرش میان خردگرایان با ساختارگرایان به نقش و اهمیت سازمانهای بین المللی و کارکرد و تأثیرآنها در روابط بین الملل باز می گردد. تعدیل نئورئالیسم با تکیه برنقش نهادها و سازمان های بین المللی در واقع تجدیدنظر تئوری پردازان روابط بین الملل در خصوص تعامل حقوق بین الملل و روابط بین المللی است. اگرنهادها و سازمان های بین المللی را منحصراً دستگاههاو سازمان های رسمی یا قراردادهای مکتوب و مدون ندانیم وآنها را مجموعه ای از اصول و قواعد وهنجارها بدانیم که انتظارات بازیگران را درعرصه تعامل بین المللی تنظیم و تعریف می نمایددراین صورت به همان چیزی نزدیک شدیم که آن را حقوق بین الملل می شناسیم.[128]

 

 

 

4-8- نــقــد

اول آنکه اصلِ اصیل رئالیسم یعنی تعریف منافع در چهار چوب قدرت چندان مستحکم به نظر نمی رسد چراکه منفعت و امنیّت و قدرت، اموری نسبی اند. سیاست و منفعت در چهار چوب قدرت با ارزش های انسانی در ستیز است . انسان در مکتب رئالیسم به مدال انسان سیاسی مفتخرمی گردد. انسان سیاسی محاسبه گر، منفعت طلب و قدرت طلب است ، هرچند در دیدگاه ایدئالیست ها انسان موجودی شریراست اما واقعیت هایی هم نشان می دهدکه انسان موجودی اخلاقی و نیک سرشت است.چنین مقایسه ای را راجع به دولت ها نیز می توان داشت.[129] دیگر آنکه رئالیسم به ساده انگاری و کلی گویی دچار شده است؛ زیرا همه ابعاد حیات سیاسی در قالب قدرت و منفعت خلاصه شده واز دیگر علل و عوامل مؤثرغفلت شده است. مترداف دانستن سیاست با قدرت، محدود کردن بیش لز حدسیاست به یکی از عوانل دخیل درآن است .[130]

رئالیسم سیاسی ازآغاز در کارایی حقوق بین الملل درعرصه بین المللی به دیده تردید می نگریست. رئالیست های سنتی در موجودیت حقوق بین الملل تردید داشتند وآن را در خدمت قدرت می دانستند اکنون با پایان جنگ سرد نگرش های جدیددر مکتب رئالیست موجودیت حقوق بین الملل را می پذیرد.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

فصل سوم

معرفت شناسی «مـنـابـع» حقوق بین الملل

روش‏شناسی حقوق بین‏الملل به معنایی که اینجا بیان می‏شود، شیوه‏های مورد استفاده در بیان و تحلیل عواملی است که به (ریشه قواعد حقوقی) مربوط می‏شود و محتوای آنها را تعیین می‏کند. ظهور یک قاعده به عنوان منبع حقوق بین الملل ، نتیجه بازی نیروها و تعارض منافع در جامعه بین‏المللی و تأثیر ایدئولوژی‏ها و فلسفه‏ها و همچنین نیازهای جامعه است. تحلیل این پدیده ها خود نوعی فلسفه ی حقوق بین الملل است . [131]هرچنداین مباحث  به حوزه جامعه‏شناسی حقوق بین‏الملل نیزمربوط می شود که شیوه‏های خاص خود را دارد. اماچنانکه پیش تراشاره شد  وقتی می‏خواهیم وجود عوامل سازنده یک منبع خاص حقوق بین‏الملل را بررسی کنیم، عوامل مختلفی باید به این منظور مورد ملاحظه قرار گیرد که گاهی شامل دلایل منطقی وجود آن یا به عبارت دیگر عوامل و محرّکهایی می‏گردد که محتوای آن را بیان و توجیه می‏کند.

بند اول- اهمّیـّت معرفت شناسی منابع حقوق بین الملل

روش شناخت هنجارها را نمى‏توان از منابع حقوق بين‏الملل جدا كرد. در واقع، محال است‏به جستجوى قواعدى پرداخت كه در عمل مؤثر است‏ بى آنكه رهنمودى براى اين جستجو در اختيار داشت. و اين تنها شناختِ‏ وجود يا پيدايش اين هنجارهاست كه مى‏تواند نقش چنان رهنمودى را ايفا كند. درمورد منابع حقوق بين‏الملل شناخته شده ؛ تعريف آنها مطابق است‏با نتايج استدلال منطقى و مشاهداتى كه مى‏توان انجام داد. با اين وجود، تعيين منابع حقوق بين‏الملل به حوزه متدلوژى مورد استفاده براى مطالعه حقوق بين‏الملل به عنوان يك نظام حقوقى تعلق داردیعنی يعنى روش‏شناسى در معناى وسيعش.[132]

بند دوم – معرفت شناسی منابع حقوق بین الملل از منظر رئالیسم

ازآنجایی که تفکّر غالب دردهه های گذشته تفکر رئالیستی بوده وپرداختن به معرفت شناسیِ منابع حقوق بین الملل از منظر مکاتب دیگر به خاطر محدودیت حجم دراین پژوهش ممکن نیست دراین فصل معرفت شناسی منابع را از منظر رئالیسم برگزیده ام تا تنها تأثیر تحلیل های یک مکتب و جهان بینی آن را ونوع استدلالات مادی گرایانه آنها را برای منابع حقوق بین الملل نشان دهم. دراین فصل درلابه لای مباحث صفاتی که برای رئالیسم ها در فصل پیش بیان کردیم دیده می شود . برطبق نظر سنّت فکری رئالیسم، (دلایل اخلاقی) برای اطاعت از حقوق بین الملل وجود ندارد . درواقع ،تبیین رئالیستی رفتاربین المللی دولت مبتنی برساختاری از هزینه و فایده یا بازده است که از تعامل استراژیک بین دولت ها، به دست می آید. نویسندگان برای توضیح این مطلب ، از اصطلاح «نظریه ی بازی» (game theory) استفاده می کنند. «نظریه ی بازی » به ما می آموزد که همکاری بین دولت ها،حتّی زمانی که مطلوب است ،کار دشواری است. تبیین روابط بین الملل براین اساس ، در واقع توضیحی است براینکه چرا دولت ها با اینکه در عرصه بین المللی در وضعیتی شبیه آنارشی (فقدان دولت مرکزی بین المللی ) قرار دارند و با اینکه به نفع آنهااست که با یکدیگر همکاری نمایند ، اغلب از آن سرباز می زنند. هر دولتی از ترس اینکه مبادا توسط سایر دولت ها مورد بهره برداری قرارگیرد، از همکاری امتناع می ورزد.

 

 

بند سوم – مـعـاهـده از منظر رئالیسم

معاهده یک توافق بین المللی است که به صورت کتبی بین دو دولت منعقد می شودو تابع حقوق بین الملل است. به عبارت دیگرمعاهده ، توافق های مشخص و صریح بین دولت ها (نیز سازمان های بین المللی ) است . روند متداول برای به وجود آمدن معاهده آن است که دو یا چند دولت در می یابندکه(potentia cooperation) یا اختلافی دارندکه مایلند آن را حلّ وفصل نمایند(درگیری بالقوه(potential conflict) وسپس برای رسیدن به یک نقطه تفاهم، مذاکره می کنند. این نقطه تفاهم یا با پیگیری و اقناع ، یا با امتیازدهی متقابل، یا کمابیش با تهدید پنهانی ، یا با ترکیبی از این عوامل به دست می آید. نقطه تفاهم جائی است که دو دولت متقاعد می شوند که احیاناً بیش از آنچه تا این مقطع حاصل شده ،فرا دست آنها نمی آیدو بهتر است همکاری کنند. در همین جا است که «معاهده» منعقد می شود. پس از اینکه معاهده مؤثّر شد و صورت اجرائی به خود گرفت ،به موجب حقوق بین المللِ عرفی که رعایت و اجرای معاهدات را لازم می داند(اصل وفای به عهد) برای طرفین لازم الاجرا می شود[133] بنابراین ، معاهدات به موجب قواعد حقوق عرفی است که تعهد آورند. به علاوه ، برای فسخ معاهدات به علت نقض یکی از طرفین ، یا رضایت معیوب (ناشی از تقلب، اشتباه،اکراه)یا به علّت تغییر بنیادی اوضاع و احوال نیز قواعدی وجوددارند.[134] دراصل ، دولت ها می توانند در صورت نقض معاهده از جانب یکی از طرف ها، به اقدامات متقابل متناسب با اوضاع و احوال، دست زنند. امّا مطابق ماده(4) 2 منشور ملل متّحد حق ندارند با استفاده از زور ، دولت متخلف را وادار به اجرای معادهدکنند.

 

1-3- وضعیت های پیش از معاهده

وضعیت های پیش از معاهده بین تابعان حقوق بین الملل می تواند علت تشکیل معاهده را برای ماتبیین کند چنانکه گفتیم از دید رئالیستی روابط کشورها درغالب نفع طلبی و نوعی آنارشیست تجلّی پیدا می کند که اصطلاحاً «نظریه ی بازی» گفته شده ؛ دراین نظریه، «معاهده» اینگونه تحلیل شده که ، هنجاری است برای حل مسائلی که حکومت هادر مقام تأمین منافع خود در روابط یکدیگر ودر جریان یک «تعامل راهبردی» با آن مواجه می شوند.[135]درروابط بین المللی بین دولت ها، وضعیت های گوناگونی را می توان تصور کرد.

 

1-1-3-  وضعیت «همسازی منافع»

احتمال اول: وضعیت (همسازی منافع) را در نظر می گیریم. در این وضعیت طرفین نیازی به معاهده ندارند.  انگیزه و دلیل دیگری برای سازوکارهمکاری ندارند. به عنوان مثال ، ایران وسوریه هردو وجود رژیم صهیونیستی را غیر مشروع وخطری برای امنیت ملّی خود میدانند.بین این دوحکومت هیچ توافقی یا معاهده ای برای این رفتاروجود ندارد ومادام که همان دست نامرئی کارخودرا می کند،نیازی هم به چنین معاهده ای نیست.

 

2-1-3- وضعیت «معمای هماهنگی»

احتمال دوم : در این وضعیت در روابط بین کشورها،حالت «معمای هماهنگی»[136] است؛  دولت ها برای تعیین وتثبیت زمینه های همکاری به یک معاهده نیاز دارند.با امضای یک معاهده در واقع دولت ها به یکدیگر اعلام می کنندکه از بین گزینه ها و روش های موجود برای همکاری ،کدام را برمی گزینندوآن رامی پذیرندوسپس برهمان اساس اقدامات خود را با یکدیگرهماهنگ می کنند. ازآنجا که طرفین در همکاری کردن نفع مشترک دارند،به جداسازی ورویگردانی، راهبرد غالب و جاری بین آنها، راهبرد«همکاری» خواهد بود. البته اصولاًبرای همکاری بین دولت ها بیش از یک طریق ونیز بیش از یک نقطه توازن منافع وجود دارد. منتهی اینکه هردولتی کدام طریق را برگزیند، بسته به رفتار وانتخاب طرف مقابل است.گاه همین بی اعتمادی یا عدم ارتباط بین دولت ها مانع از این می شودکه به راه حل مطلوب و مرضی الطرفین دست یابند. مذاکره و انعقاد معاهده، راه خوبی است برای فائق آمدن براین بی اعتمادی وفقدان ارتباط مناسب بین کشورها.[137] به دنبال مذاکره است که دولت ها به امتیازات و منافع متقابل ناشی از یک راه حل مشترک واقف می شوند وآنگاه آن را به صورت معاهده منعقد می نمایند. معاهده یک توافق روشن وصریح است که نقطه توازن در روابط دولت ها را مشخص می کندو«مطمئن ترین وپایدارترین وسیله برای هم راستا کردن انتظارات کنشگران عرصه بین المللی از یکدیگراست.[138] به علاوه ،این معاهده یا توافق «خود اجرا» است وهردوطرف انگیزه دارندکه آن را رعایت کنند زیرا راه حلّی که با انعقاد معاهده حاصل شده ، همان نقطه موازنه و تعادل در روابط طرفین است. برای مثال ،آرژانتین و اتحادیه اروپا در مراودات تجاری،منفع مشترکی دارند. آرژانتین می تواند مواد غذایی به اروپا بفروشدو اروپا می تواند محصولات صنعتی خود را به آرژانتین بفروشد و هردو طرف با این مبادله به نقطه پیشرفت، دست یابند. باید بین حالت «همکاری» وحالت«همسازی» (هارمونی) که در بالا توضیح دادیم ،تفکیک کرد. هم در حالت همکاری و هم درحالت همسازی ، منافع طرفین به هم نزدیک می شودو همگرایی پیدا می کند. اما برخلاف آنچه دروضعیت«همسازی» (هارمونی)در منافع کشورها رخ می دهد،در وضعیت «همکاری»، رفتارهریک از دولت ها بسته به رفتار مورد انتظار یا رفتارعملی طرف دیگر است و از آن تاثیر می پذیرد. بنابراین طرفین در صورتی می توانندبه یک نتیجه مشترک که به نفع هر دو طرف باشد،دست یابند که اقدامات خود را هماهنگ کنندکه برای این منظورنیازمند مراوده و ارتباط هستند.

 

 

3-1-3- وضعیت هارمونی

اما در وضعیت همسازی (هارمونی)، پیگیری منافع ملّی از جانب هریک از دوطرف،مستقل از رفتار طرف دیگر است،وبه طور طبیعی وخود انگیخته ، به بهترین و مناسب ترین نتیجه برای هردومنتهی می شود.در این صورت، نیازبه هماهنگی طرفین در هیچ زمینه ای نیست. در وضعیت همسازی(هارمونی)برعکس وضعیت همکاری، طرفین دیگر با تنگنا یا معمّا مواجه نیستند.

 

4-1-3- وضعیّت معمای زندانی[139]

در این حالت،اوضاع کاملاً فرق می کند هر دولتی برای اینکه بتواند از دولت دیگر امتیازی بگیرد، دلیل کافی برای تک روی (عدم همکاری)خواهد داشت،ولو اینکه همکاری متقابل بین آنهابیشتر به نفع آنها باشد. بنابراین ، در موقعیت «معمای زندانی»، طرف هابه یک معاهده(به عنوان نماد«همکاری»)نیاز دارندتا متخلّفین احتمالی یعنی کسانی را که احیاناً از همکاری درمعاهده سرباز می زنند  و آن را نقض می کنند،ونیز کسانی را بخواهند از پایبندی بقیّه دولت ها به معاهده سوءاستفاده و امتیازجویی نمایند، از این کار باز دارد.به عنوان مثال،فرض کنیم قدرت های اتمی می خواهندبرای از بین بردن تدریجی سلاح های اتمی ،معاهده ای منعقدکنند.[140]

برای همه قدرت های اتمی بهتر است که تمام سلاح های اتمی نابود شودتا اینکه حفظ شود. اما برای هرکدام از آنها بهتراست که اول سایرکشورها سلاح های خود را از بین برند.واو بتواند سلاح های خود را حفظ نماید-این همان وضعیت «معمای زندانی» است (هرطرف، نفع خود را در ضرر طرف دیگر می بیند). بسیاری ازنویسندگان گفته اند که این وضعیت باوضعیت «هماهنگی» (coordination) که پیش از این توضیح دادیم ،بسیار متفاوت است.[141] در حالت« هماهنگی» ، هیچ یک از دولت ها نمی خواهدموقعیت خود را به خاطرتخلّف از معاهده ،از دست بدهدولذا معاهده را نقض نمی کند، زیرا معاهده در واقع همان نقطه مطمئن توازن در روابط آنهااست. اما در حالت«معمّای زندانی» ، آنچه به عنوان نتیجه جمعی بهینه از همکاری حاصل می شود، ثابت و پایدارنیست و طرفین همواره در اندیشه آنندکه بلکه از آن عدول کنندو از هم جدا شوندو حتّی اگرکنشگری در روابط بین الملل بتواندچنین کندوخود را از تعهدرها کند،کار معقول ومنطقی کرده است.

 

2-3- جـایگاه هنجاری «معاهده»  منعقده درحالت «معمای زندانی»

سؤال این است که جایگاه هنجاری معاهده منعقده درحالت «معمای زندانی» درروابط بین دولت ها چیست؟ انگیزه ها ودلایلی که دولت ها در شرایط «معمای زندانی» برای تن دادن به همکاری دارند، متفاوت است و پزیتیویسم (پوزیتیویسم به معنای اینکه تعهدات بین المللی ناشی از رضایتی است که براساس منافع خود اعلام می کنندونه پایبندی دولت به مبانی اخلاقی) در توضیح التزام دولت ها به معاهدات، با دشواری های اساسی مواجه است. همان طور که قبلاً اشاره شد، مسأله این است که انگیزه دولت ها در قبول تعهدات بین المللی صرفاًحفظ منافع می باشد،آنگاه چنانچه اجرای تهعد برای دولت نفعی در بر نداشته باشد، دلیل دیگری وجود نداردکه آنهارا به تعهدات خود پایبند کند. حتّی چنانچه دولت ها به منظور دسترسی به یک راه حلّ جمعی بهینه(همکاری متقابل) معاهده ای منعقدکرده باشند،همین که دولتی بعداز لازم الاجرا شدن معاهده، ببیندکه می توانداز سایردولت های عضومعاهده به نفع خوداستفاده کند، دیگرانگیزه ودلیلی نداردکه معاهده را اجرانماید. اگرنقض معاهده به نفع او باشد،منطقی وعقلانی آن است که با خدعه ونیرنگ از معاهده کناره گیرد. خود معاهده فی نفسه نمی تواندایجاد تعهد کند،زیرادر منطق «نظریه ی بازی» دولت ها براساس منافع خود عمل می کنندو نه برحسب انجام وظیفه(اخلاقی و وفای به عهد). اگر هم منظوراز اینکه می گوئیم معاهده الزام آور است این باشد که احترام به معاهده برای دولت های متعاهداز باب «عقلانی بودن» آن است،[142] آنگاه برای هر دولتی که موفّق شودکه از معاهده کناربکشدودر روابط خودبا سایردولت ها جداسری پیشه کند،دیگرالزام آورنیست، زیرا در این صورت خروج از معاهده است که «عقلانی» است. ممکن است انتقادما که گفتیم «نظریه بازی» قادربه توضیح علت الزام آوربودن معاهده نیست،زیرا در وضعیت «معمای زندانی» برای دولت ها نه تعهدی به رعایت معاهده وجود دارد و نه انگیزه ای ،کمی شتابزده به نظر رسد.زیرا ممکن است به این انتقادات چند پاسخ داده شود که گرچه کاملاً قانع کننده نیست اما به روشن شدن موضوع یاری می رساند.

پاسخ اول: ممکن است گفته شود در وضعیت «معمّای زندانی»، دولت های طرف معاهده می توانندبرای جلوگیری از رویگردانی وخارج شدن از معاهده، ضمانت اجراهایی پیش بینی کنند.[143] معاهده الزام آور نیست، مگراز ضمانت اجرا برخوردار باشد، در غیراین صورت نمی تواند مشکل حاصل از وضعیت «معمّای زندانی» را با موفّقیت حلّ وفصل کند.همین که در خود معاهده ضمانت اجرای لازم برای تخلّف و نقض آن پیش بینی شود(یا طرفین بدانندکه ضمانت اجراهای دیگری وجود دارد) بازده و هزینه تخلّف از معاهده برای آنها فرق می کندوچنین وضعیتی دیگروضعیت«معمای زندانی»نیست. وجود همین ضمانت اجرا،طرف هایی را که بخواهندبعداً در روابط بین المللی آنهااست که به تعهدات عهدنامه ای خودوفادار بمانندو آن را رعایت کنند.در مثالی که برای نابودی سلاح های اتمی ذکر کردیم، اگر معاهده از بین بردن سلاح های اتمی به کشورهای متعاهد اجازه دهدکه به صورت انفرادی یا از طریق شورای امنیّت سازمان ملل مفاد معاهده را به اجرا گذارندوسلاح های اتمی دولت متخلف را که آنهارا مخفی کرده، نابودکنند(ضمانت اجرا)،چنین شرایطی برای آنهادیگروضعیت «معمای زندانی» نیست.

باوجود یک معاهده ی لازم الاجرا،«تصمیم عاقلانه» برای هرکشوری که احیاناًبخواهد از آن تخلّف کندآن است که از این قصدمنصرف شودوبه معاهده وفاداربماند.با این همه ،در اینجا هم اگر کشوری که قصد خروج از معاهده را دارد،ببیندمی تواندقصدخودرا عملی کندو در عین حال از ضمانت اجرای مربوط اجتناب نماید(مثلاًبا مخفی کردن سلاح های اتمی اش در یک منطقه دور افتاده)دیگرانگیزه «عقلانی» برای پایبندی به معاهده وجود نخواهد داشت.اگر هم گفته شودکه وقتی می گوییم معاهده لازم الاجرا است، به خاطرآن است که رعایت آن برای کشورهای متعاهد،«عاقلانه»است،در این صورت برای هر کشوری که قصدکناره گیری از معاهده را دارد، دیگر لازم الاجرا نیست(زیراتصمیم عاقلانه برای آن کشورآن است که به خاطرمنافع خوداز معاهده جداشود).

پاسخ دوم: به انتقادات مذکوراز ایده تکرار وضعیت «معمای زندانی» ریشه می گیرد(iteration).

دیدیم که اگر وضعیت «معمای زندانی» بین بازیگران عرصه بین المللی تکرار شود،منافع دراز مدت هر کشوری که بخواهداز معاهده جدا شود، در آن است که معاهده را رعایت کند زیرا خطر وجود دارد که در تعامل های آتی ،بین کشورها راه نیابد و با نوعی مجازات مواجه شود.به نظر«آکس لرد» همکاری در وضعیت«معمای زندانی» در صورتی به دست می آیدکه کنشگران بدانندکه ازهم اکنون «درسایه آینده» قراردارند-یعنی در سایه تعامل های تکرارشونده که در آینده وجود خواهد داشت. ارزیابی چنین وضعیتی براساس «نظریه ی بازی » بسیار پیچیده است، اما محور اصلی آن روشن است:اتخاذ استراژی تلافی و معامله به مثل برای باز داشتن کشوری که احیاناً از همکاری تخلّف نماید،در دراز مدّت کفایت می کند، زیرا آن کشور می داندکه در صورت تخلّف با عمل متقابل و تلافی سایر کشورها مواجه خواهدشد. راهبردتلافی و معامله به مثل در وضعیت تکرار«معمّای زندانی»آن است که هر دولتی درمقابل هر اقدام یا رفتاری که طرف مقابل انجام دهد ، اقدام و رفتار مشابه انجام می دهد،اما هیچگاه خوداوآغاز کننده نیست.[144] در مثال مربوط به معاهده ازبین بردن سلاح های اتمی ، هرکشوری که بخواهد از معاهده جدا شودو سلاح های اتمی خودرا نابود نکند، ممکن است در کوتاه مدت منافعی به دست آورد،امّا چون می داندکه درتعامل های آتی با سایرکشورهای متعاهدموردمؤاخذه ومجازات واقع خواهدشد- مثلاً از مراودات تجاری یا سایرمنافع محروم خواهد شد- همین امر می توانداورااز تخلّف از معاهده (نگهداری سلاح هایش) باز دارد.

مؤثربودن انگیزه همکاری«معمای زندانی» دوشرط دارد:یکی اینکه کنشگران بین المللی متاع روابط و تعامل های آتی را دست کم نگیرند،و دوم برای حرکت وابتکار عمل یکدیگراهمیّت قائل شوند.  اگر حکومتی واقعاً به روابط وتعامل های آتی خودبا کشورهایی که می خواهداز آنها جدا شود،اهمیّتی ندهد،یعنی اگرتنها چیزی که برای آن مهم باشد نگهداری سلاح های اتمی خودش باشد(دنبال نفع خودباشد)، دراین صورت دیگر انگیزه و دلیلی نداردکه معاهده را محترم بشمارد.

نکته اساسی تر این است که صرف استمرار وضعیّت «معمای زندانی» و تکرار آن در زمینه های مختلف ،همچون سایروضعیت ها در روابط بین المللی ، برای اجرای معاهده ایجاد تعهد نمی کند. کشوری که قصد دارداز دور همکاری خارج شودو معاهده را اجرا نکند، صرفاً به دلایل مبتنی بر مصلحت سیاسی و دور اندیشی است که ممکن است این قصد را کنار بگذارندبنابراین اصل وفای به عهد(انگیزه اخلاقی) در اینجا هیچ نقشی – هرچه باشد – ندارد.

اگر دلیل اینکه چرا دولت ها باید از معاهده تبعیت کنند،وجود وضعیت تکرار شونده «معمای زندانی» است، آنگاه این اصل وفای به عهد باید به کلی طور دیگری بیان شودو اینگونه باشد:«دولت ها باید معاهدات را رعایت کنند فقط در صورتی که متضمن منافع دراز مدت آنها باشد.» ممکن است گفته شود تمام آنچه حقوقدانان بین المللی علی القاعده باید در توجیه تعهدات عهدنامه ای دولت ها بگویند، همین قاعده است. اما مسلماً چنین سخنی با اصل وفای به عهد متفاوت است. صرف وجود وضعیت تکرار شونده در روابط بین المللی دولت ها ، ایجاد تعهد نمی کند ، بلکه فقط دولت ها را هشیار می کند که در ارزیابی منافع بلند مدت خود بیشتر دقت کنند. به دیگر سخن ، حقوق بین الملل سنتی اصل وفای به عهد رایک اصل اخلاقی می داندکه تابع منافع ملی کشورها نیست. درصورتی که«نظریه ی بازی» این اصل را صرفاً بیان کلی یک قاعده مبتنی برمصلحت می دانند که به موجب آن به نفع منافع دراز دولت است که معاهدات خود را محترم بشمرد. یعنی آن را اصلی می داندکه معطوف به منافع ملی کشوراست،و نه اخلاق.این دوبیان از اصل وفای به عهد، بسیارمتفاوت است و همانطور که در فصل قبل گفتیم، تفاوت آن دو،ناشی از ساختارمنطقی آنهاست : «نظریه بازی» از توضیح علت تعهددولت ها به رعایت معاهدات با هر بیانی که باشد،ناتوان است. اما نظریه کانتی ، علت تعهد دولت ها را تکالیف اخلاقی آنها می داند.

پاسخ دیگر:به انتقادات یادشده پاسخی است که «فلیپ پتیت» داده است. وی می گوید انگیزه کنشگران در همکاری به خاطرارج و قدری است که از یکدیگر می بینندو به خاطر احترامی است که نسبت به هم اعمال می کنند. به بیان او:

کلید راهبردی در هنجارسازی، وقوف به یک ساختارهزینه- فایده است که در زندگی اجتماعی عمل می کند

ونظریه انتخاب عقلی (نظریه بازی ) به کلی از آن غافل است: همینکه مردم نسبت به هرکنشگری خوش گمان

باشندیا بد  گمان-یا چنین تلقی شودکه خوش گمان اندیا بدگمان-خواه این گمان خودرا بیان کنندیا پنهان

دارند(برای کنشگران مهم است و آثارونتایجی به بار می آورد[145]

مطابق این نظر،اینکه گفته شود فقط ضمانت اجراهای شدید است که برای هر کنشگری ایجاد انگیزه می کند تا توافق های خود را محترم شمرد، مبالغه آمیز است. میل به ارج و قدر دیدن و حسّ احترام متقابل می تواند انگیزه کافی ایجاد کند که شخص تعهدات خود را اجرا نماید. این رویکرد به خوبی می تواند در حقوق بین الملل هم اجرا شود: دولت ها از معاهده ای که در وضعیت «معمای زندانی » منعقد شده تبعیت می کنند، نه فقط زمانی که احساس کنند اگر از آن کناره بگیرندبا مجازات و ضمانت اجرامواجه خواهند شد،بلکه هنگامی که میل به حفظ«حیثیت و آبروی ملی» خود داشته باشندکه مانع از کناره گیری آنهااز معاهده و عدم همکاری شود. در مثالی که قبلاً ذکر کردیم، دولتی که وسوسه میشود سلاح های اتمی خودرا برخلاف تعهدات عهدنامه ای اش نگه داردو نابود نکند، ممکن است در عین حال بخواهد در نظرسایردولت ها به عنوان یک کشور آبرومند و ملزم به قانون شناخته شود واز این رو به تعهدات خود وفادار می ماند. البته اینکه آیاشانس کشور متخلف برای تامین برنامه هایش آن قدر زیاد هست که بر خواست او به حفظ وجهه و حیثیت بین المللی غلبه کند ، یک امر آزمودنی و تجربی است و حسب مورد فرق می کند. به عبارت دیگر، علاقه دولت ها به حفظ حیثیت و آبروی ملی یک عامل اضافی است که در ارزیابی منافع ملی آنها دخیل است.

چنانچه این علاقه به حفظ حیثیت و آبرو به اندازه کافی شدید باشد، وضعیت روابط دولت ها دیگر وضعیت «معمای زندانی» نیست. تفاوت این نظر با نظردیگرکه عقیده دارد وجود ضمانت اجرادر معاهدات باعث می شودکه هزینه تخلف از آن تغییر کند، در واقع تفاوت در انگیزه حکومت ها در رعایت معاهدات است. کشورها تا حدودی به واسطه این نگرانی که مباداسایرملل درباره آنها بدفکرکنند،به حرکت وادار می شوند.[146]

بنابراین همین علاقه ،ونه ترس از ضمانت اجرا، است که باعث تغییر هزینه تخلف از معاهده می شود. با این همه، دلیل احترام به معاهدات باز هم مبتنی برخویش کامی و منافع ملی است، زیرا علاقه به ارتقاء حیثیت و وجهه در واقع بخشی از منافع ملی است که حکومت با احترام به معاهده ،آن را تحقق می بخشد. در اینجا هم اگر حکومت به این نتیجه برسدکه اجرای معاهده تاثیری در ارتقاء حیثیت و آبرو او ندارد یا اگر ببیند امتیازات حاصل از تخلف و رویگردانی از معاهده، به اندازه کافی مهم و بزرگ است، بازهم به تخلف روی می آورد. بار دیگرتکرار می کنیم که اگر نیروی الزام کننده معاهده طرفاً وابسته به منافع دولت های متعاهد باشد، چنین معاهده ای الزام در پی نخواهد داشت.

ماحصل بحث «نظریه بازی» درباره معاهدات این است که اصولاً دولت ها انگیزه و دلیلی برای انجام فعل یا ترک فعل بین المللی ندارد، مگراینکه این کاربه نفع آنهاباشد.این وضعیت در مواردی که دولتی معاهده را پذیرفته، فرقی نمی کند، زیرادولت ها همواره یک انگیزه منطقی و عقلانی دارندکه معاهده تخلف نمایند و آن هنگامی است که ببینند نفع آنها در تخلف است. حتی در مواردی که دولت ها انگیزه کافی برای اجرای معاهده دارند(به خاطراینکه در وضعیت«تکراری »(iteration) قرار گرفته اند، یا به خاطرترس از ضمانت اجرایا به خاطرحفظ حیثیت و وجهه خود) باز هم اجرای معاهده ناشی از مصلحت اندیشی و ملاحظات سیاسی است، نه اخلاق. با توجه به فروض واصول«نظریه ی بازی» ، عنصررضایت دولت هیچ جایگاه هنجاری در توجیه رفتار بین المللی دولت ها ندارد. بلکه معاهده دو کارکرد غیرهنجاری دارد : یکی نشانه ای است که از نقطه شاخص «همکاری» بین دولت ها دروضعیتی که روابط آنها در حالت «هماهنگی» است، دوم نشانه ای است از امکان تلافی و معامله به مثل و اعتراض به دولت متخلف در حالتی که روابط بین المللی در وضعیت «معمای زندانی» است. خلاصه اینکه، مطابق رویکرد«نظریه بازی» صرف رضایت اخلاقی دولت ها نمی تواند منشا الزام و تعهدآنها به اجرای معاهده باشد.

 

بند چهارم – عـُـرف از منظر رئالیـسم

برخلاف معاهده، عرف عبارت است از رویه ی هماهنگ و سازگار که در طول زمان شکل گیرد و یک عقیده کلّی وجود دارد که تخلّف ازآن را نکوهش می کند و رعایت و احترام به آن را می ستاید. در نظرسنّتی، عرف دو عنصردارد یکی رویه دولت هادرعمل و دوّم اعتقاد حقوقیopinion juris)) ؛ مقصود از عقیده ی حقوقی؛ اعتقاد به این است که چنین رویه ای از نظر حقوقی لازم الاجرا است، یا مباح و مجاز است.

امّا باید دانست که حقوق عرفی، تلاقی و اشتراک منافع دولت ها است. به موجب این نظر، عرف هنگامی منشاء حقوق است که دولت ها به طور خود انگیخته رویه و رفتاری را از خود نشان دهند و همه بپذیرند یا با آن هماهنگ شوند. برخلاف معاهده ، عرف صورت خود انگیخته داردو کشورها به رفتارعرفی ادامه می دهندوتخلّف از آن را سرزنش می کنند. هرگاه این سرزنش شدید باشد، همان طورکه «هارت» می گویدآن را«هنجار تعهدآور»(norms of obligation) گویندو اگر رقیق و کمرنگ باشد،«هنجارنزاکت» (norms of courtesy) نام دارد.[147]

 

1-4- عنصر اعتقاد حقوقی وتحلیل فلسفی آن

«اعتقاد حقوقی» به عنوان یکی از عناصرعرف می تواند به سرزنش شدید نسبت به تخلّف ازآن تعبیرشود. تبینی که «نظریه ی بازی » از حقوق عرفی به دست می دهد می تواند این باشد: دولت ها به طور خود انگیخته ویژگی های مهم یک وضعیّت خاص در روابط بین المللی را(عرف) که می تواند نقطه توازنی در روابط آنها ایجاد کند، تشخیص می دهندومی پذیرند.

نقطه توازن در روابط دولت ها همان نقطه ی بهینه(optimality) است که از ثبات برخوردار است، یعنی نقطه ای که ، ثابت می ماندو عدول از آن غیرمنطقی و غیرعاقلانه خواهدبود.(پارتو، اقتصاددان ایتالیایی نقطه بهینه را مطرح کرده است). از آنجا که در تعامل بین دولت ها بیش از یک نقطه توازن وجود دارد ، دولت ها بایدرفتارخود را با یکدیگر هماهنگ نمایندتابه آن نقطه بهینه توازن واقعی برسند. عرف، در واقع راهی است که دولت ها به کمک آن ،آن نقطه توازن را در میان نقاط مختلف می یابند- همچنان که عهدنامه چنین است. اگرسایردولت هاهم ازآن پیروی کنند، آنگاه هنجارعرفی به منصّه ظهور می رسد. اگر این تجزیه و تحلیل از حقوق عرفی درست باشد، به این معنا است که هنجارهای عرفی اصلاً و از ابتدا برای حلّ وضعیت «معمای هماهنگی» (coordination) به وجود می آیند. همان طور که پیش از این گفتیم ، در وضعیت «هماهنگی» مساله عبارت است از همکاری و هماهنگی رفتارها به نحوی که هردو طرف(هردودولت) بتوانند پیشرفت کنندو جلو روند. وقتی نتیجه اقدام از جانب یک دولت ، وابسته به انتخابی است که سایر دولت ها می کنند، طبعاً آن دولت باید از انواع گزینه های موجود یکی را برگزیند. در حالت ، عرف (هنجار) به وجود می آید و اگر بتواندبه طرز کارآمدآن تنگنا را بگشاید،دوام و استمرار پیدا می کند. طبیعت مساله طوری است که دولت های کنشگردر عرصه بین المللی ، یا همه باهم برنده این میدان می شوند یا همه می بازند. هنجار عرفی به عنوان قاعده مندی رفتار دولت ها، به نفع آنهایی است که با آن درگیرهستندواز این رو،تخلّف و انحراف ازآن غیرعاقلانه تلّقی می شود. همه ما با پیروی از هنجارها، وضع بهتری پیدامی کنیم . به قول«اندا اولمان مارگریت» « پاداش و امتیاز تبعیّت از قاعده مندی رفتارها در چنین اوضاع و احوالی…  در خود عمل متابعت است، زیرا آنچه را مورد علاقه همگان است، یعنی دست یافتن به نقطه توازن و همکاری، تضمین می کند»[148]  اماچگونه می توان با قاعده مند کردن رفتارها آنها را به هنجار الزام آور تبدیل نمود؟ این پرسشی است که حقوقدانان بین المللی طرح می کنندو می پرسند که اعتقاد حقوقی به الزام آور بودن عرف، چه موقع به وجود می آید؟ پاسخ قابل قبول این است که تکرار یک الگو یا انگاره رفتاری ، هنگامی تبدیل به عرف می شود که همه کسانی که در آن رفتارسهیم اند بخواهند رفتارتازه واردها به همان سوجهت یابد.[149] این همان موقعیت دولت جدیدی است که وارد جامعه بین المللی می شود.با ورود دولت های جدید به عرصه بین المللی ،یکسانی و همسانی کنشگران حاضر درآن عرصه دستخوش تغییر می شودوبه هیچ وجه نمی توان به ضرس قاطع گفت که دولت تازه وارد نیز می خواهد به همان نقطه توازنی که بازیگران قبلی به آن رسیده اند، بپیوندد. دولت های حاضر در عرصه سعی می کنند با توضیح قاعده مندی رفتاربه دولت جدید( به عنوان یک هنجار الزام آور عرفی) از همکاری آن دولت اطمینان حاصل کنند.اما صاحب نظران و علمای سنتی حقوق بین الملل می گویندهر دولت جدیدی که وارد عرصه بین المللی می شود،خودبه خود(ipso facto) به حقوق بین الملل متعهد و ماخوذ است[150]

این نکته درباره تغییر حکومت نیز صدق می کند. وقتی حکومت در یک دولت تغییر می کند، یکسانی و همسانی کنشگران در رویه ها نیز تغییر می کند. البته در حقوق بین الملل اصل استمراردولت و وحدت ارگان های آن وجود دارد، اما این صرفاً یک اصل کلّی است برای اینکه حکومت جدید به تعهداتی که حکومت قبلی پذیرفته، پایبند تلقی شود.

رفتاری که از نظر حقوق بین الملل ایجادعرف می کند، رفتارحکومت است. اگرحکومت تغییر کند این شرط متوجه شخص حقوقی دیگری می شود، یعنی حکومت جدیدکه تازه واردعرصه بین المللی شده است. حکومت هایی که درعرصه بین المللی حضور دارندو در ایجاد رویه مشارکت داشته اند، می خواهند مطمئن شوند که حکومت جدیداز آن رویه ها تبعیّت خواهد کردو به همین دلیل آن را نسبت به حکومت جدید هم الزام آور تلقی می کنند. حکومت جدید نمی تواند اعتراض کند و بگوید رویه های موجودمنافع اورا تامین نمی کند. بنابراین «اعتقاد حقوقی» به الزام آور بودن رفتار بین المللی دولت ها (عرف) هنگامی شکل  می گیرد که دولت های اولیّه که در ایجاد قاعده مندی خود انگیخته ی رفتارهای بین المللی شرکت داشته اند، آن رفتاررا بین خودشان از نظر حقوقی الزام آور بدانند،تا پایبندی حکومت ها و دولت های جدید را نسبت به آن ها تضمین کرده باشند.

اما وقتی این اتّفاق می افتد، مؤلّفه های تشکیل دهنده وضعیت در روابط بین دولت ها نیز تغییر می کند. دیگروضعیت «هماهنگی» (coordinaition) در روابط دولت ها مطرح نیست ، بلکه «معمّای زندانی» رخ می دهدو این نه فقط برای حکومت تازه وارد به عرصه بین الملل بلکه برای آنهایی که در صحنه حاضرند نیز پیش می آید،به شرط اینکه مفروض بگیریم که رعایت رویّه های منتهی به عرف، از اول برای حکومت ها جنبه راهبردی داشته است. نفس امکان بهره برداری و سوء استفاده از وضعیت جدید، خودبه خودی بودن همکاری را برای همه دولت ها از بین می برد. چون شرکت کنندگان اصلی در ایجاد رویه باید مراقب سوء استفاده حکومت های تازه وارد باشند، لذا برای همه دولت ها ایجاد انگیزه می کند که از رویّه موجودجدا شوند ودر نتیجه آن نقطه توازن برای پیشرفت و بهبودکه قبلاً وجود داشت –و پارتو[151] می گفت- به هم می خورد.هنجاری بودن رویه بین المللی (اعتقادحقوقی به الزام آور بودن آن)در واقع برای آن است که هزینه تخلّف از رویه را به متخلّفین احتمالی هشدار دهد.

اگرتخلّف از حقوق عرفی ضمانت اجرا داشته باشد،با وضعیتی کما بیش شبیه تخلّف از معاهده که دارای ضمانت اجرا است،روبه رو هستیم. رویه دولت ها (عرف) که ابتدا در وضعیت«هماهنگی» اتخاذ شده،اکنون به وضعیت«معمای زندانی» تبدیل می شودو هر دولتی به دنبال منافع خود خواهد بود. اینگونه است که عنصر اعتقاد حقوقی(opinion juris) برای الزام آور بودن رویّه دولت ها به وجود می آیدو توجیه می شود.(چنان که خواهیم دید اعتقادحقوقی، محتاج یک عنصر هنجاری نیز هست.)

هرگاه یک هنجار عرفی برای حل وضعیت«معمای زندانی» به وجودآید(که همان طور که دیدیم در واقع نتیجه تبدیل وضعیت«هماهنگی» است که ابتدا وجود داشته) بایک «نقطه توازن ترکیبی» یا مختلط در روابط دولت ها مواجه می شویم. این نقطه ، جایی است که اغلب کشورها حاضربه «هماهنگی» شدند و فقط بعضی آن ها جداسری پیشه می کنندو کنار می کشند(اگر اغلب کشورحاضربه هماهنگی نباشند و از هم جدا شوند، اساساً هنجار عرفی به وجود نمی آید). در چنین حالتی ، دولت هایی که هنجارها تبعیت می کنندو همکاری پیشه می کنند، انتظار دارند که متناسب با هماهنگی بیشتر در تعامل ها، هزینه کمی بپردازند، در صورتیکه آنها که جدا می شوندو حاضر به همکاری با سایر دولت ها نیستند، انتظار دارند در ازای هماهنگی کمتر، بازده بیشتری به دست آورند. اما در «توازن ترکیبی» این هر دو راهبرد، برای دولت ها ارزش یکسانی دارد. ذکر یک مثال به روشن شدن موضوع کمک می کند.

مطابق حقوق بین الملل عرفی قبل از ماهیگیری در منطقه اقتصادی انحصاری(EEZ)باید از کشور ساحلی کسب اجازه شود.. دولتی که این قاعده عرفی را رعایت نمی کندو به ماهیگیری در منطقه انحصاری اقتصادی در کشور دیگرمی پردازد، انتظار می بردکه منافع این کار(ارزش محصولی که به دست می آورد) آسیب های ناشی از تلافی و مقابله به مثل کشور ساحلی را جبران خواهد کرد.

به علاوه، در وضعیت نقطه توازن ترکیبی، بعضی دولت ها صرفاً به علت پایبندی اخلاقی هنجارهای عرفی را رعایت می کنند،[152]

بعضی به دلیل مصلحت اندیشی تبعیت می کنند و بالاخره بعضی دولت ها هم تخلف می کنند(نقطه توازن ترکیبی هم متضمن هماهنگی بین دولت ها است وهم در برگیرنده روی گردانی دولت ها). اصحاب «نظریه ی بازی» کنشگران مقید به اصول اخلاقی را آنهایی می دانند که حتّی اگر بازده عینی حاصل از«همکاری» با سایر دولت ها ، در مقایسه با هزینه رویگردانی و جداسری کمتر باشد، بازهم «همکاری» می کنند. اما حکومت هایی که صرفاً به لحاظ مصالح خود از هنجارها پیروی می کنند(بازیگران اتفاقی ولاقید(adventitious player) فقط وقتی در روابط بین المللی با سایردولت ها«همکاری» می کنند که بازده واقعی آن دست کم به همان اندازه باشدکه رویگردانی و عدم همکاری.[153]

اگرآنچه گفتیم درست باشد،بعید است که هنجارهای عرفی ابتدائاًبرای حل مساله «معمای زندانی» به وجودآید، زیرا دولتی که در چنین تنگنایی گرفتار شده، اگر بتواندبا رویگردانی از عرف و عدم همکاری، منافع خود را تامین کند، منطقاً و عقلاً چنین خواهد کرد. آنچه اصطلاحاً عرف موردی(instant custom) نامیده می شودفقط در ساختار«هماهنگی» در انگیزه دولت ها است که ممکن می شودو نه ساختار «معمای زندانی». [154] اگرآنچه گفتیم درست باشد،بعید است که هنجارهای عرفی ابتدائاً برای حل مساله «معمای زندانی» به وجودآید، زیرا دولتی که در چنین تنگنایی گرفتار شده، اگربتواندبا رویگردانی از عرف و عدم همکاری، منافع خود را تامین کند،منطقاً و عقلاً چنین خواهد کرد. آنچه اصطلاحاً عرف موردی(instant custom) نامیده می شود فقط در ساختار«هماهنگی» در انگیزه دولت ها است که ممکن می شودونه در ساختار«معمای زندانی».

دروضعیت«معمای زندانی» ، دولتی که پیش بینی می کند که جداسری و عدم هماهنگی فوائدی حاصل خواهد کرد، دیگرانگیزه ای ندارد که به قاعده مندی رفتار دولت ها و ایجاد عرف توسط سایر کشورها تن دهد. با توجه به مفروضات «نظریه بازی» بعیداست که در وضعیت «معمای زندانی» قاعده مندی در عرف به وجود آید. اگر«همکاری» یک دولت با سایر دولت ها در وضعیت «معمای زندانی» موجب تامین منافع آن نشود، اساساً مبادرت به همکاری غیر عاقلانه است. درچنین وضعیتی، همکاری خود انگیخته بین دولت ها، دشوار است و لذا عرف به آسانی به منصه ظهور نمی رسد ، زیرا دولت ها در گام نخست، از همکاری رویگردان اند و به دنبال منافع خود هستند. به سخن دیگر ، اگر راهبرد غالب دولت ها رویگردانی و جداسری باشدهمچنان که در وضعیت «معمای زندانی» چنین است، احتمال اینکه عرف به وجود آید اساساً وجود ندارد.

حقوق عرفی الزام آورنتیجه «هماهنگی» است که بعداً به واسطه وارد شدن دولت ها یا حکومت های جدید به عرصه بین المللی ، به وضعیت «معمای زندانی» تبدیل می شود. پیدایش عرف مستلزم وضعیت «هماهنگی» در روابط بین دولت ها است ، و استمرار عرف هم مستلزم آن است که شرکت کنندگان در ایجاد آن، برای وضعیت «معمای زندانی» راه حلّی بیابند.

اکنون می توان دیدگاه «نظریه ی بازی» را درباره حقوق بین الملل عرفی خلاصه کرد. هنجارهای عرفی در وضعیت های زیربه وجود می آیند:

  • زمانی که حکومت ها در وضعیت «هماهنگی» به سر می برندو نیاز دارندکه نقاط همکاری را بیابند.
  • در وضعیت تکرار «معمای زندانی» که حکومت ها متوجه می شوند که تعامل های آتی بین آنها اهمیت دارد. از آنجا که کشورها می دانندکه ممکن است دوباره در مقابل هم قرار گیرند، می پذیرندکه «سایه آینده» را در محاسبه منافع ملی دخالت می دهند.
  • در وضعیتی که جکومت و دولت سابق تغییر می کند و دولت های جدیدبه عرصه بین الملل می آیند، قاعده مندی رویه ها در وضعیت «هماهنگی» به وضعیت «معمای زندانی» تبدیل می شود. در چنین حالتی ، هنجارهای عرفی دیگر«خود- اجرا» نیستند، زیرا دیگر به نفع همه دولت ها نیست که از هنجارها پیروی کنند. پیروی دولت ها از هنجارها نیازمند انگیزه است( از قبیل ضمانت اجرایا معادل آن) که نسبت به خود دولت، بیرونی باشد. چنین وضعیتی را می توان نقطه توازن ترکیبی یا مختلط نام نهاد.

ایرادی که بردیدگاه«نظریه ی بازی» در مورد معاهدات وارد کردیم، نسبت به دیدگاه این نظریه درباره عرف هم صادق است.«نظریه ی بازی» می تواند معلوم کند که چرا دولت ها از رویه های بین المللی تبعیت می کنند، اما نمی تواندتوضیح دهد که چرا«باید» تبعیت کنند. حقوقدانان بین المللی می گویندوقتی عرف به وجود آمد، الزام آور است و همه کشورها از آن پیروی می کنند، نه اینکه چون به نفع دولت هااست ، ازآن تبعیت می کنند.«نظریه بازی» از این نکته به سادگی عبور می کندو نمی تواندتوضیح دهد که اگر عرف به منظور حل مشکل در «وضعیت هماهنگی» به وجود می آید،آنگاه برای همه دولت ها ، همیشه عاقلانه است که از آن پیروی نمایند. در اینجا ، نه مبنای رضایت دولت(در معاهدات) و نه مبنای اعتقاد حقوقی(در عرف)، هیچکدام برای توضیح الزام آور بودن حقوق بین الملل کارساز نیست. عرف برای حل مشکل دولت ها در وضعیت «معمای زندانی» (که قبلاً ووضعیت«هماهنگی» بوده و حالا تبدیل به «معمای زندانی» شده ) به وجود می آید، در این صورت اگرتخلف از عرف پرهزینه باشد،دولت ها انگیزه کافی خواهند داشت که آن را مراعات کنند، اما اگر برای آنها گران تمام نشود، روی می گردانندو از آن تخلف می کنند. در اینجا دیگر مفهوم «تعهد دولت» به رعایت هنجار عرفی معنا نداردبلکه منافع ملّی است که تعیین کننده است . اما می دانیم که انگیزه تامین منافع ملی ، ایجاد تعهد نمی کند و نمی تواند بکند.

دسته بندی : دسته‌بندی نشده

دیدگاهتان را بنویسید