در این بخش تلاش می کنیم تا روش های حقوقی-قراردادی مدیریت ریسک های عمده موجود در پروژه های اکتشاف و بهره برداری را توصیف و تبیین کنیم. فصل نخست این بخش را به مدیریت ریسک های بنیادین موجود در پروژه های اکتشاف و بهره برداری اختصاص داده ایم و در فصل دوم روش های پیشگیری از بروز اختلافات و مشارکت دولت میزبان در فرآیند تصمیم گیری را مورد بررسی قرار می دهیم و روش های حل و فصل اختلافات را نیز با دیدگاه مدیریت ریسک تحلیل می کنیم. لازم به یادآوری است که نباید روش های حقوقی را به این موارد محدود کرد و با توجه به پویایی حقوق و تنوع پروژه های بالادستی در آینده روش های دیگری نیز برای مدیریت ریسک پیشنهاد خواهد شد که بررسی آنها نیازمند پژوهش های دیگر است.

فصل نخست- مدیریت ریسک های بنیادین در قراردادهای نفتی

 

همان طور که در بخش نخست مشاهده کردیم قراردادهای اکتشاف و بهره برداری توام با ریسک های متعددی هستند و حتی اگر این قراردادها به صورت همه جانبه و شفاف نوشته شوند باز هم ممکن است اختلافات و ریسک هایی به وجود آید. این مساله به ماهیت ریسکی پروژه های اکتشاف و بهره برداری و طرفین قراردادهای اکتشاف و بهره برداری(دولت میزبان و شرکت های چند ملیتی) بازمی گردد. دولت های میزبان اغلب با وضع مقررات یا با سلسله مداخله هایی، اقدام به نقض قراردادهای نفتی می کنند و از این راه سودآوری پروژه برای شرکت های نفتی چند ملیتی را دچار مشکل می نمایند. در این فصل تلاش می کنیم تا مهم ترین ریسک های قراردادهای اکتشاف و بهره برداری را توضیح دهیم و روش های حقوقی-قراردادی مدیریت آنها را نیز تبیین کنیم.

مبحث نخست- جذب سرمایه

بدون تردید یکی از بزرگ ترین ریسک های پروژه های اکتشاف و بهره برداری از میادین نفتی، مساله ی تامین مالی پروژه است. تامین مالی پروژه اشکال گوناگونی دارد و روش تامین مالی بسته به ریسک های پروژه و توانایی های پیمانکار انتخاب می شود.

ممکن است این پرسش به میان آید که چرا دولت های دارای منابع هیدروکربوری خود اقدام به تامین مالی پروژه های بالادستی صنعت نفت نمی کنند؟ پاسخ این است که اکثر دولت ها توانایی سرمایه گذاری گسترده در این بخش را ندارند. همچنین در صورت توانایی مالی دولت ها، عاقلانه نیست که تمام تخم مرغ ها را در یک سبد قرار دهیم زیرا اکتشاف و بهره برداری از میادین نفتی زمان بر است و ریسک های متعددی دارد. به همین دلیل استفاده از روش های متنوع تامین مالی و وجود سرمایه گذاران مشتاق به حضور در بخش بالادستی صنعت نفت به نظر می رسد که دولت های میزبان باید شرایط را برای حضور سرمایه گذاران خارجی فراهم نمایند و ریسک تامین مالی را نیز بر عهده ی آنها قرار دهند.

در نگاه نخست تامین مالی پروژه های بالادستی صنعت نفت ارتباط چندانی با مدیریت ریسک و به طور خاص روش های حقوقی مدیریت ریسک ندارد اما باید خاطر نشان کنیم که انتخاب هر یک از این روش ها می تواند تعهدات متفاوتی را برای شرکت نفتی خارجی یا متولیان پروژه به وجود آورد. به عنوان نمونه در صورت انتخاب تامین مالی شرکتی و اخذ وام به پشتوانه ی ترازنامه ی شرکت، در صورتی که عملیات پروژه با شکست مواجه شود این مساله ریسک های متفاوتی را نسبت به اخذ وام به صورت پروژه محور برای طرفین قرارداد تامین مالی خواهد داشت. به همین منظور در این مبحث روش های رایج تامین مالی و ریسک های آنها را توضیح می دهیم و گزینه ی مناسب تامین مالی را پیشنهاد خواهیم کرد.

گفتار نخست- تامین مالی پروژه محور[226]

تامین مالی پروژه محور یکی از مناسب ترین روش های تامین مالی بلندمدت برای صنایع سرمایه بر مثل پروژه های نفت و گاز است. تامین مالی پروژه محور نخستین بار در سال 1930 در ایالت تگزاس مورد استفاده قرار گرفت؛ زمانی که برای استخراج و بهره برداری نفت از چاه های ایالت تگزاس، بهره برداران متوجه کمبود منابع مالی شدند. در مقابل این کمبود، بانک های شهر دالاس واقع در ایالت تگزاس این آمادگی را از خود نشان دادند که اعتبارات مالی مورد نیاز برای حفاری چاه های نفت را بر مبنای بازپرداخت از طریق نقدینگی حاصل از فروش نفت خام میدان مذکور پس از موفقیت عملیات حفاری تامین کنند.[227]

باید اشاره نماییم که عبارت تامین مالی پروژه محور تنها به وام هایی که وام دهندگان حق مراجعه به اموال وام گیرنده را ندارند اطلاق نمی شود بلکه تامین مالی پروژه محور می تواند بدون حق مراجعه[228] و یا با حق رجوع محدود[229] به اموال وام گیرنده باشد.[230]

شکل شناخته شده ی تامین مالی پروژه محور، تامین مالی بدون حق مراجعه به اموال و دارایی های متولیان  است و تنها بر پتانسیل پروژه اتکا می شود. به عبارت دیگر در این نوع تامین مالی پروژه محور، وام دهندگان بر جریان نقدینگی پروژه و درآمدهای آن مستقل از اموال متولیان پروژه اتکا می کنند و متولیان از نظر حقوقی تعهدی به بازپرداخت قروض پروژه ندارند.[231] در مقابل در تامین مالی با حق رجوع محدود، تعهدات و مسئولیت های محدودی برای متولیان پروژه وجود خواهد داشت.

ریسک های یک پروژه و اشتیاق بازارهای مالی برای اعطای وام مشخص می کند که چه میزان وثیقه برای تامین مالی یک پروژه نیاز است. به عنوان نمونه اگر وام دهندگان بر این باور باشند که یک ریسک عمده در طول مرحله ی ساخت پروژه وجود خواهد داشت، این امکان وجود دارد که متولیان پروژه را ملزم کنند تا اموالی را برای دوران به وقوع پیوستن ریسک یا تا زمان اتمام مرحله ی ساخت به عنوان وثیقه معرفی کنند تا وام دهندگان اموال اضافی برای بازپرداخت وام داشته باشند. پس از مرتفع شدن ریسک یا اتمام مرحله ی ساخت، وثیقه آزاد می شود و دوباره تامین مالی پروژه محور بدون حق مراجعه به اموال متولیان پروژه اعمال خواهد شد.[232]

وام دهندگان اغلب برای تامین مالی پروژه هایی که با ریسک های زیاد همراه است و احتمال بازپرداخت وام پایین است، علاقه ای نشان نمی دهند. متولیان پروژه تنها زمانی حاضر به دریافت وام هستند که آنها نرخ بازگشت سرمایه و سود را بالا بدانند. در این مسیر منافع وام دهندگان با منافع متولیان بلندمدت منطبق است و بستگی به موفقیت پروژه دارد. این در حالی است که برخی از متولیان پروژه منافع بلندمدت ندارند و تنها به همین منظور متولیان پروژه اقدام به تشکیل یک شرکت پروژه ای می کنند و هر یک از آنها قسمتی از سرمایه شرکت را تامین می نمایند.

در پروژه هایی که نیازمند سرمایه زیادی است نظیر پروژه های اکتشاف و بهره برداری، بانک های تجاری معمولا به صورت گروهی اقدام به پرداخت وام می کنند؛ بدین ترتیب ریسک عدم بازپرداخت را میان خود تقسیم می کنند. اما نرخ بهره وام در رابطه با کشورهایی که ریسک بالایی دارند نسبت به سایر کشورها بیشتر است به همین دلیل تامین مالی پروژه محور برای پروژه های بالادستی نفت در این کشورها گران تمام می شود.

تامین مالی پروژه محور این مزیت را برای متولیان پروژه دارد که آنها مسئولیتی برای بازپرداخت وام ندارند و بازپرداخت تنها از جریان نقدینگی پروژه صورت می گیرد. استفاده از روش تامین مالی پروژه محور نسبت به سایر روش های تامین مالی دارای مزیت هایی نظیر محو یا محدود کردن حق رجوع به اموال متولیان پروژه، عدم نیاز به ترازنامه ی قوی یا حساب های  شرکتی، اجتناب از شرایط محدود کننده که ممکن است مانع از توسعه ی پروژه شود، جذابیت به دلیل اتکا بر درآمدهای آینده ی پروژه، تنوع بخشی سرمایه گذاری ها به منظور کاهش ریسک های سیاسی و کاهش ضرورت به وثیقه گذاشتن اموال هستند.[233]

در کنار مزایای تامین مالی پروژه محور باید اشاره کنیم که استفاده از این روش پیچیدگی ها و ریسک هایی نیز دارد مثلا در تامین مالی پروژه محور هر قسمت از وام زمانی پرداخت می شود که تاییدیه های پیمانکاران، فاکتورهای خرید و… مبنی بر نیاز به منابع مالی ارایه شود. همچنین شرکت پروژه باید برنامه ریزی و زمانبندی دقیقی را برای ساخت و اتمام پروژه انجام دهد. از آنجایی که بازپرداخت وام به وسیله ی جریان نقدینگی پروژه صورت می گیرد به همین دلیل بررسی پروژه و احتمال سوددهی آن باید به دقت انجام شود و هماهنگی های زیاد باید میان طرفین پروژه صورت بگیرد. این مساله می تواند به طولانی شدن فرآیند پرداخت وام بینجامد.

همان طور که می دانیم پروژه های اکتشاف و بهره برداری با وجود حفر چاه های اکتشافی و تایید برنامه ی توسعه، ممکن است اطلاعاتی به دست آید که پیش بینی ها را به هم بزند. به همین دلیل است که وام های پروژه ای در این بخش متداول نیستند. این در حالی است که هر چه از بخش بالادستی فاصله می گیریم و به بخش پایین دستی نزدیک می شویم تامین مالی پروژه محور محبوبیت بیشتری پیدا می کند.[234]

به منظور مدیریت ریسک عدم باز پرداخت وام، در تامین مالی پروژه محور، وام دهندگان معمولا شرکت پروژه را متعهد می کنند تا بدون موافقت آنها اقدام به اصلاح، تجدید نظر یا فسخ قرارداد اصلی ننمایند.[235] همچنین وام دهندگان باید این حق را داشته باشند که پس از اکتشاف نفت خام و بدون آنکه پروژه به سوددهی برسد باید بازپرداخت وام آنها آغاز شود.[236] به عبارت دیگر شرکت پروژه پیش از آنکه سود سهاداران یا موسسان شرکت را به نسبت سهم آنها بپردازد نخست باید به تعهدات وام عمل کند.

به دلیل پیچیدگی تامین مالی پروژه محور، وام دهندگان باید برای تنظیم قراردادهای پروژه، از حقوقدانان کمک بگیرند. مشاوران حقوقی به وام دهندگان جهت پرداخت وام و تنظیم اسناد آن مشاوره می دهند.همچنین مهندس مشاور نیز برای مطالعه ی طرح و ارایه مشاوره های فنی باید استخدام شود. نکته مهم این است که پرداخت حق الزحمه ی افرادی که به وام دهندگان مشاوره می دهند حتی در صورتی که وام دهندگان با پرداخت وام موافقت نکنند، بر عهده ی متولیان پروژه است.[237]

درج شرط ثبات قراردادی[238] در قرارداد اکتشاف و بهره برداری به میزان زیادی از ریسک های مرتبط با تغییر قوانین و مداخله های دولت میزبان می کاهد و کمک زیادی به تضمین بازپرداخت تامین مالی پروژه محور می کند. به عبارت دیگر به وسیله شرط ثبات قراردادی می توان از وام های دریافتی حفاظت کرد. زمانی که بازپرداخت وام از منافع و درآمدهای پروژه صورت خواهد گرفت، درج شرط ثبات قراردادی به وام دهندگان این اطمینان را می دهد که دولت میزبان تمایلی به ایجاد اختلال در بازپرداخت وام ها ندارد. با کمک این شرط می توان با ضریب اطمینان بالایی گفت که جریان نقدینگی پروژه(مثلا افزایش هزینه ها) تحت تاثیر مداخله های دولت قرار نمی گیرد. وام دهندگان نیز به کمک مشاوران حقوقی و فنی تلاش می کنند تا ثبات قرارداد را در زمان ارزیابی سرمایه گذاری مورد مطالعه قرار دهند.[239]

گفتار دوم- تامین مالی ساختاریافته[240]

همان طور که در تامین مالی پروژه محور توضیح دادیم، وام دهندگان بر اساس ارزیابی اعتباری که از درآمدهای آینده ی پروژه ایجاد خواهد شد، اقدام به اعطای وام می کنند. بنابراین هر رویدادی که منجر به افزایش مخارج پروژه یا شکست آن شود، می تواند به عنوان یک ریسک در برابر بازپرداخت وام تلقی گردد. به همین منظور، متولیان پروژه تلاش می کنند تا از عدم قطعیت اجتناب کنند و این کار با قراردادهای متعددی که برای انجام عملیات پروژه منعقد می شود، صورت می گیرد. برای وام دهندگان و شرکت مخصوص پروژه ریسک هزینه های ساخت که ممکن است بیش از وام های دریافتی شود از اهمیت ویژه ای برخوردار است؛ زیرا افزایش هزینه های ساخت می تواند به افزایش قروض شرکت مخصوص پروژه، عدم توانایی در بازپرداخت وام و ناتوانی در دریافت وام های دیگر بینجامد.[241]

قرارداد ساخت که با پیمانکار منعقد می شود، پیمانکار را متعهد می کند تا بر اساس مبلغ توافق شده در زمان مشخص، عملیات را به اتمام رساند. به منظور اجتناب از ریسک هایی نظیر تاخیر در ساخت پروژه، افزایش هزینه های انجام عملیات و موفقیت آمیز بودن عملیات، شرکت مخصوص پروژه با پیمانکار قرارداد کلید در دست منعقد می کند. البته پذیرش این ریسک ها به وسیله ی پیمانکار متضمن این است که شرکت مخصوص پروژه دستمزد قراردادی قابل توجهی را به پیمانکار اختصاص دهد. همچنین پیمانکار در صورت تاخیر در ساخت پروژه مطابق قرارداد کلید در دست باید به شرکت مخصوص پروژه خسارت دهد؛ در مقابل اگر پیمانکار پروژه را زودتر از موعد تحویل دهد پاداش هایی را مطابق قرارداد دریافت خواهد نمود.[242]

در مواردی که شرکت مخصوص پروژه تاخیر در ساخت یا رویدادهایی که منجر به افزایش هزینه ها را پیش بینی می کند و اموال یا استقراض های اضافی را در نظر می گیرد لزومی ندارد تا به پیمانکار مبلغ بیشتری را پرداخت کند. در این صورت وام دهندگان، متولیان پروژه را ملزم می کنند تا ضمن قرارداد، اموال اضافی برای پوشش ریسک های موجود در حین انجام عملیات ساخت را به تملیک شرکت مخصوص پروژه در آورند. بدین ترتیب تامین مالی ساختاریافته به تامین مالی پروژه محور با رجوع محدود شباهت پیدا می کند.[243]

مهم ترین دلیل ایجاد روش تامین مالی ساختاریافته این است که اغلب سرمایه گذاری هایی که بر اساس این روش انجام شده اند قابلیت اجرایی به وسیله ی روش های رایج را نداشتند. به عبارت دیگر روش تامین مالی ساختاریافته یک روش سفارشی برای اعطای وام است.[244] فی الواقع تامین مالی ساختاریافته گامی است در جهت کمک به متولیان و سرمایه گذاران پروژه تا اطمینان حاصل کنند که ریسک های پروژه به اشخاصی که در پروژه مشارکت دارند و توانایی مدیریت ریسک را دارند تخصیص یابد. این مساله می تواند به کاهش هزینه ی وام بینجامد از این حیث که وام دهندگان حمایت اعتباری از متولیان پروژه کسب می کنند. همچنین تامین مالی ساختاریافته به متنوع شدن منابع دریافت وام کمک می کند.

تصور کنید که هیچ هزینه ی معاملاتی وجود ندارد، مالیاتی از سوی دولت ها وضع نمی شود، کمبود سرمایه وجود نخواهد داشت و اطلاعات کامل که در اختیار همگان است. این موارد ویژگی های یک بازار کامل سرمایه است. با وجود چنین بازاری، استفاده از تامین مالی ساختاریافته به دلیل داشتن هزینه های بالا جذاب نیست. اما در دنیای واقعی، چنین بازار کاملی وجود ندارد بنابراین استفاده از روش تامین مالی ساختاریافته می تواند توجیه اقتصادی داشته باشد.[245]

دریافت وام ها به وسیله ی شرکت مخصوص پروژه که به وسیله ی متولیان پروژه ایجاد می شود، صورت می گیرد. از آنجایی که اخذ وام به وسیله ی یک شخصیت حقوقی مجزا انجام می شود تمام نتایج ناشی از اخذ وام بر عهده ی شرکت مخصوص پروژه خواهد بود. بنابراین وام دهندگان، تامین مالی شرکت پروژه را انجام داده اند و توجه چندانی به موسسان شرکت و متولیان پروژه ندارند. از آنجایی که شرکت مخصوص پروژه دریافت کننده ی وام است و با توجه به این مساله که این شرکت ارزش ویژه و اموال خود را برای مدیریت پروژه دارد که از اموال متولیان و موسسان شرکت پروژه تفکیک شده است بنابراین تا زمان ایجاد جریان نقدینگی، اموال شرکت مخصوص پروژه به عنوان وثیقه ای برای وام دهندگان خواهد بود. با توجه به این ویژگی ها می توان این طور گفت که تامین مالی ساختاریافته تامین مالی خارج از ترازنامه است.[246]

گفتار سوم- تامین مالی شرکتی[247]

در تامین مالی شرکتی، متولیان پروژه تمام اموال و جریان نقدینگی بنگاه اقتصادی خود را جهت تضمین بازپرداخت وام به وثیقه می گذارند. در صورت شکست پروژه، تمام اموال باقی مانده و جریان های نقدینگی به عنوان منبعی برای بازپرداخت وام به خدمت گرفته می شود. به عبارت دیگر تامین مالی شرکتی از دیگر روش های تامین مالی است که در آن وام دهندگان در صورت شکست پروژه حق رجوع به اموال شرکت را دارند. بر خلاف تامین مالی پروژه محور یا با حق رجوع محدود که وام دهندگان بر اساس دارایی ها و جریان نقدینگی پروژه اقدام به پرداخت وام می کنند.[248]

از آنجایی که در تامین مالی شرکتی، وام بر اساس اعتبار شرکت مادر و به پشتوانه ی درآمدهای شرکت پرداخت می شود، نرخ بازپرداخت تسهیلات اعطایی و میزان وثایق دریافتی نسبت به تامین مالی پروژه محور کمتر است زیرا ریسک های کمتری در مورد بازپرداخت وام وجود دارد.[249]

با توجه به تعاریف و ویژگی هایی که برای هر یک از این دو روش تامین مالی بر شمردیم می توان تفاوت های آنها را در این موارد مشاهده نمود:

  • وثیقه های لازم برای تامین مالی پروژه ای، اموال پروژه است این در حالی است که در تامین مالی شرکتی، اموال وام گیرنده به عنوان وثیقه قرار می گیرد.
  • تامین مالی پروژه محور از توان مالی شرکت ها نمی کاهد اما تامین مالی شرکتی، توان مالی و انعطاف پذیری آنها را کاهش می دهد. به عبارت دیگر بدهی ناشی از دریافت وام در ترازنامه ی شرکت ثبت می شود بدین ترتیب قدرت دریافت وام مجدد محدود می گردد ولی در تامین مالی پروژه محور این چنین نیست.[250]
  • متغیرهایی که هنگام تامین مالی شرکتی مورد توجه قرار می گیرد توان مالی شرکت وام گیرنده، سوددهی آن و میزان اقبال مشتریان به این شرکت است اما در تامین مالی پروژه محور، جریان نقدینگی آینده ای که از پروژه ناشی خواهد شد در نظر گرفته می شود.
  • اهرم اساسی برای وام دهندگان در تامین مالی پروژه محور، جریان نقدینگی پروژه است اما در تامین مالی شرکتی ترازنامه[251] ی شرکت وام گیرنده حرف اصلی را می زند.[252]

تامین مالی شرکتی برای شرکت های نفتی دارای رتبه ی اعتباری بالا بسیار مطلوب است زیرا ترازنامه ی قوی این شرکت ها می تواند روند دریافت وام را تسهیل کند. همچنین از آنجایی که سرمایه گذاری در بخش اکتشاف و بهره برداری نفت خام از ریسک بالایی برخوردار است به نظر می رسد که استفاده از منابع داخلی شرکت یا استفاده از وام های شرکتی کم هزینه تر از تامین مالی پروژه محور است.

گفتار چهارم- اوراق قرضه[253]

بر مبنای این روش تامین مالی، صادرکننده ی اوراق قرضه متعهد می شود تا به خریدار اوراق قرضه در زمان های مشخصی سود ثابتی را تا زمان سر رسید آن بپردازد. خریداران اوراق قرضه در واقع سرمایه گذاران یک پروژه ی نفتی خواهند بود که برای ترغیب آنها، صادرکننده ی اوراق قرضه باید سود ثابتی را برای مدت زمان معینی به سرمایه گذاران بپردازد بدون آن که سرمایه گذاران در ریسک های پروژه مشارکت کنند.

«یوگن فون بوم-باورک» یکی از اقتصاددانان مطرح مکتب اقتصادی اتریش است که لزوم پرداخت بهره و سود را مد نظر قرار داد. بوم-باورک در جلد دوم کتاب «سرمایه و بهره»، نظریه ی سرمایه بر پایه ی زمان را ارایه کرد. وی در تلاش بود تا نشان دهد نرخ بهره مثبت اجتناب ناپذیر است. بوم-باورک برای اثبات نظریه خود استدلال کرد که درآمدها معمولا در طول زمان افزایش می یابند با وجود این، مردم ترجیح می دهند که از افزایش یک دلاری آینده چشم پوشی کنند و در مقابل اکنون یک دلار دریافت نمایند. همچنین مردم ترجیح می دهند تا کالاها را اکنون مصرف کنند زیرا آینده غیر قطعی است؛ بنابراین برای انصراف مردم از مصرف کنونی باید به آنها پاداشی داده شود که همانا بهره است. بوم-باورک در نهایت استدلال نمود از آنجایی که فرآیندهای تولید غیر مستقیم دارای بهره وری بالایی است، وام گیرنده نه تنها استطاعت پرداخت نرخ های بهره ی مثبت را دارد بلکه باید آن را بپردازد.[254]

تفاوت کلیدی میان اوراق قرضه و وام ها در این است که اوراق قرضه یک سند قابل معامله است و حداقل در نظر قابلیت نقدشوندگی بالایی دارد. اوراق قرضه اغلب به وسیله ی سرمایه گذارانی نظیر صندوق های بازنشستگی و شرکت های بیمه خریداری می شود که به دنبال یک سود بلند مدت و ثابت هستند. اوراق قرضه ممکن است به صورت عمومی به فروش برسد یا تنها به تعداد محدودی از سرمایه گذاران عمده فروخته شود.[255]

با توجه به این که صدور اوراق قرضه نسبت به روش های تامین مالی پروژه محور و شرکتی دارای ریسک های کمتری است بنابراین نرخ های سود پایین تری به آنها تعلق می گیرد. بدین ترتیب شرکت های نفتی می توانند با هزینه ی کمتری اقدام به تامین مالی پروژه های خود نمایند. همچنین سررسید اوراق قرضه معمولا بیش از ده سال است و از این لحاظ نسبت به وام ها مزیت بیشتری دارند.[256]

در مقابل صدور اوراق قرضه مستلزم سنجش اعتبار از سوی موسسات اعتبارسنجی است. همچنین هزینه ی زیاد معاملاتی را به شرکت نفتی تحمیل می کند زیرا دسترسی به بازارهای اورق قرضه نیازمند صرف وقت و هزینه است.[257]

در ایران پس از تصویب «قانون عملیات بانکی بدون ربا»(1362) صدور اوراق قرضه که بخشی از عملیات متعارف بازارهای مالی است با توجیه ربوی بودن ممنوع اعلام شد. اما در سال 1376 با تصویب «قانون نحوه ی انتشار اوراق مشارت»(1376) انتشار اوراق مشارکت جایگزین اوراق قرضه گردید و شرکت های سهامی و تعاونی مجاز شدند تا برای انجام پروژه های خود اوراق مشارکت منتشر کنند.

دارندگان اوراق مشارکت به نسبت قیمت اسمی و مدت زمان مشارکت، در سود حاصل از اجرای طرح مربوط شریک خواهند بود(ماده 2 قانون نحوه ی انتشار اوراق مشارکت). سود اوراق مشارکت به صورت علی الحساب محاسبه می شود و در سر رسید اوراق، سود واقعی محاسبه و مابقی آن به دارنده ی اوراق مشارکت پرداخت می شود. تنها تفاوت اوراق قرضه و مشارکت در پرداخت بهره است و در سایر موارد با یکدیگر مشابهت دارند.

عموما استفاده از اوراق قرضه یا مشارکت برای تامین مالی پروژه های نفتی نیازمند بازارهای مالی توسعه یافته و پروژه های استاندارد است. اما انعطاف پذیری و تنوع استقراض از بانک ها و موسسات مالی، آنها را برای مراحل عملیات و ساخت پروژه های پیچیده، بسیار مناسب می کند.[258]

لازم به یادآوری است که در کشورهای مسلمان عمدتا از انتشار اوراق صکوک به عنوان یکی از انواع ابزارهای تامین مالی استفاده می کنند. استفاده از اوراق صکوک نخستین بار به سال 1983 میلادی باز می گردد. در این سال بانک مرکزی مالزی از اوراق بهادار بدون بهره به اسم گواهی سرمایه گذاری دولتی استفاده نمود. بهره ی این اوراق از پیش مشخص نشده بود و دولت آن را به تشخیص خود و با توجه به ملاحظات کیفی طرح محاسبه می کرد. بدین ترتیب دولت با توجه به شرایط اقتصاد کلان، نرخ تورم و نرخ بازدهی سایر اوراق بهادار اقدام به تعیین نرخ بازدهی این اوراق می کرد و به زعم خود مساله ی پرداخت ربا را مرتفع می نمود.[259]

صکوک[260] شرکتی به اوراقی گفته می شود که شرکت ها برای جبران کمبود نقدینگی خود اقدام به صدور آن می کنند و بخشی از نقدینگی موجود در بازارهای مالی را برای انجام پروژه های خود جذب می نمایند. طرفداران انتشار صکوک بر این باورند که سرمایه گذاری در اوراق قرضه بر مبنای نرخ بهره ی ثابت است که منتشرکننده ی اوراق قرضه باید در مواعد مشخص آنها را پرداخت کند این در حالی است که بهره در صکوک نقش تعیین کننده ندارد. همچنین سرمایه گذاری در صکوک به معنی سرمایه گذاری در دارایی های مشهود است و با بخش حقیقی ارتباط دارد. به عبارت دیگر صکوک مانع از رونق کاذب و معاملات  کاغذی می شود.

از آنجایی که بهره در اوراق صکوک به مانند اوراق قرضه نقش کلیدی را بازی نمی کند میزان موفقیت آن و خریداری اوراق صکوک مستلزم ارایه ی مشوق هایی است. همچنین استفاده از اوراق قرضه یا صکوک به منظور تامین مالی پروژه ها مستلزم افشای طرح اکتشاف و بهره برداری، مفاد قراردادها، دستمزدها، هزینه های طرح و… است. این در حالی است که تامین مالی از طریق بانک ها(پروژه محور یا شرکتی) نیازمند در معرض عموم قرار دادن این مسایل نیست و فقط وام دهندگان باید از این مسایل آگاه شوند.

از سوی دیگر، انعطاف پذیری اوراق قرضه یا صکوک در مقایسه با دریافت وام پایین است. زمانی که پروژه به مشکلاتی برمی خورد مذاکره با وام دهندگان اغلب آسان تر از مذاکره با تعداد زیادی از دارندگان اوراق قرضه است. وام دهندگان بر خلاف دارندگان اوراق قرضه نقش فعال تری دارند و به دقت پروژه را مورد بررسی قرار می دهند. همچنین مذاکره با وام دهندگان به صورت محرمانه برگزار می شود این در حالی است که مذاکره با دارندگان اوراق قرضه باید به صورت عمومی باشد.[261]

با توجه به مطالبی که در این مبحث گفتیم سوای انتخاب هر یک از این روش های تامین مالی، دولت میزبان باید تامین مالی پروژه های اکتشاف و بهره برداری را به شرکت های نفتی خارجی منتقل کند تا از این راه ضمن انتقال ریسک های تامین مالی، ملزم نباشد که بخش عمده ای از بودجه های سالانه ی خود را به سرمایه گذاری در پروژه های نفتی اختصاص دهد. یکی از نویسندگان به درستی بیان می کند: «هدف اصلی دولت در به خدمت گرفتن شرکت های نفتی چند ملیتی اطمینان از انتقال ریسک تامین مالی پروژه های نفتی است. دولت میزبان با کاهش ریسک های قانونی و ایجاد تسهیلات برای ورود این شرکت ها به مهارت های مدیریتی و فن آوری های آنها نیز دست پیدا می کند…بدین ترتیب پروژه های اکتشاف و بهره برداری با سرعت بیشتری به پایان می رسد و در صورتی که نفت خام در مقیاس تجاری استخراج شد دولت میزبان مطمئن است که شرکت های نفتی چند ملیتی سرمایه گذاری های لازم را برای استخراج حداکثر نفت خام، انجام خواهند داد زیرا منافع این شرکت ها و بازپرداخت هزینه های آنها نیز به استخراج نفت گره خورده است».[262]

به نظر می رسد که تامین مالی پروژه های بالادستی صنعت نفت(اکتشاف و بهره برداری) در صورت امکان بهتر است که به وسیله ی دارایی های شرکت نفتی خارجی یا دریافت وام به اعتبار ترازنامه شرکت، تامین مالی شود و در صورتی که پیمانکار توانایی دریافت وام به اعتبار ترازنامه را ندارد از روش تامین مالی پروژه محور استفاده نماید. به منظور تسهیل دریافت وام به صورت پروژه محور، متولیان پروژه باید اطلاعات جامعی را در اختیار وام دهندگان بگذارد، همچنین دولت میزبان باید تا جایی که امکان دارد ریسک های قانونی و اقتصادی را کاهش دهد و متعهد شود که بازپرداخت وام از نفت خام میدان صورت گیرد.

حال که با روش های عمده تامین مالی پروژه های اکتشاف و بهره برداری آشنا شدیم، لازم می دانیم تا در مبحث بعد، ریسک های اقتصادی که ممکن است به سود آوری پروژه لطمه وارد آورد سخن به میان آوریم و نحوه مدیریت آنها را نیز به اختصار توضیح دهیم.

مبحث دوم- مدیریت ریسک های اقتصادی

گفتار نخست- تورم

با توجه به زمان عملیات پروژه، نرخ تورم می تواند یک ریسک یا یک منفعت به شمار آید. در طول زمان ساخت اگر تورم موجب زیادتر شدن هزینه های پروژه گردد، شاهد نتیجه ای جز کسری بودجه و افزایش هزینه های پروژه نخواهیم بود.

در نظر بگیرید که شرکت نفتی برای انجام پروژه اقدام به دریافت وام با نرخ بهره ی شناور می کند. در این صورت با افزایش تورم نرخ بهره ی شناور نیز تغییر خواهد کرد، بدین ترتیب بازپرداخت وام با مشکل مواجه می شود. به عبارت ساده تر زمانی که هزینه های پروژه سریع تر از درآمدهای آن افزایش می یابد شاهد بروز مشکلاتی در زمینه ی بازپرداخت خواهیم بود.

به منظور مدیریت ریسک تورم، شرکت های وام گیرنده می توانند با یک بانک پوشش دهنده ی ریسک قرارداد سوآپ منعقد کنند. از آنجایی که در قرارداد اکتشاف و بهره برداری افزایش تورم منجر به افزایش هزینه ها می شود شرکت وام گیرنده می تواند در قرارداد سوآپ قید کند که در صورت افزایش تورم، بانک مذکور به این شرکت مبلغی را پرداخت کند و در صورتی که تورم کاهش می یابد، شرکت وام گیرنده اقدام به پرداخت مبلغی به بانک نماید.

قرارداد سوآپ این ویژگی را دارد که می توان آن را به اشکال مختلف تنظیم کرد مثلا اگر افزایش تورم به نفع درآمدهای پروژه و کاهش آن به ضرر پروژه باشد، شرکت پروژه می تواند با انعقاد قرارداد «سوآپِ شاخص قیمت مصرف کننده» تاثیر افزایش یا کاهش تورم بر جریان نقدینگی پروژه تا حدود زیادی تحت کنترل درمی آید. بدین ترتیب پس از توافق بر نرخ تورم پایه در صورتی که تورم از این میزان کمتر شود ارزش اسمی جریان نقدینگی پروژه کاهش می یابد بنابراین برای متعادل شدن آن از سوی بانک پوشش دهنده ی ریسک مبلغی به شرکت نفتی پرداخت می شود. در مقابل زمانی که تورم از تورم پایه مندرج در قرارداد سوآپ بالاتر رود بدین معنا است که ارزش اسمی جریان نقدینگی بیشتر شده است و برای بازگرداندن تعادل به آن شرکت نفتی باید مبلغی را به بانک پوشش دهنده ی ریسک پرداخت کند.[263]

تورم یکی از شاخص های اقتصاد کلان است و به باور پول گرایان[264]، چاپ پول بدون پشتوانه و عدم رعایت انضباط مالی دولت می تواند منجر به افزایش تورم شود. دولت میزبان معمولا باید با اتخاذ سیاست پولی مناسب، جواز ورود و خروج آزادانه ی ارز و اعمال نرخ بهره متناسب با نرخ تورم اقدام به کنترل تورم نماید.

از آنجایی که قرارداد سوآپ به منظور مدیریت ریسک تورم چندان متعارف نیست شرکت های نفتی خارجی اغلب برای مدیریت ریسک افزایش نرخ تورم، با تراضی دولت میزبان اقدام به درج شرط مذاکره مجدد در قرارداد می نمایند و بدین ترتیب قرارداد را انعطاف پذیر می کنند. قراردادهای بالادستی صنعت نفت اغلب به صورت بلندمدت تنظیم می شوند این در حالی است که اوضاع و شرایط کشورها می تواند در طول زمان دچار تغییر و تحول شود. شرط مذاکره مجدد طرفین قرارداد را ملزم می کند تا تمام قرارداد یا بخشی از آن را مورد مذاکره مجدد قرار دهند. در صورتی که در قرارداد، شرط مذاکره مجدد به صورت صریح قید شود، عدم قطعیت و ریسک هایی که در آینده ممکن است به وجود آید به میزان زیادی کاهش می یابد.[265]

شرط مذاکره مجدد عمدتا به دو دلیل در قراردادهای بالادستی صنعت نفت قید می شود: احتمال تغییروضعیت اقتصادی و بلندمدت بودن قراردادها.

بر این اساس طرفین باید این حق را برای خود در نظر بگیرند که در صورت تغییر بنیادین عناصر مربوط به تعادل قراردادی به میز مذاکره بازگردند و در رابطه با کلیت یا بخشی از قرارداد خود اقدام به مذاکره مجدد نمایند. شرط مذاکره مجدد امکان توافق بر مسائلی را فراهم می­کند که طرفین در زمان انعقاد قرارداد نسبت به آنها قطعیت نداشتند و به مرور زمان و با دستیابی به اطلاعات دقیق­تر، طرفین اقدام به مذاکره مجدد می­کنند.[266]

در گذشته شرط ثبات قراردادی به معنای انجماد قانونگذاری بود و دولت میزبان به هیچ وجه نمی توانست قوانین خود را اصلاح کند شرط انجماد[267] قانونگذاری در بسیاری از رسیدگی ها غیر قابل اجرا تلقی می گردید زیرا دولت میزبان نمی تواند با انعقاد قرارداد از حق قانونگذاری مجالس خود استنکاف کند. رفته رفته شرط ثبات قراردادی به منظور عدم بر هم خوردن ثبات قراردادی یا تعادل اقتصادی[268] در نظر گرفته شد بدین ترتیب میان منافع دولت میزبان و شرکت های نفتی خارجی تعادل برقرار گردید. بدین ترتیب دولت میزبان می تواند قوانین خود را تغییر دهد مشروط بر این که تعادل قراردادی را بر هم نزند و در صورت بر هم خوردن آن، دولت میزبان باید خسارات را جبران کند. باید خاطر نشان کرد که شرط تعادل اقتصادی باید ناظر به تاثیرات منفی و بسیار مهم بر پروژه باشد و تاثیرات نه چندان عمده باید مستثنی گردد.[269]

ممکن است شرط ثبات قراردادی و مذاکره مجدد متناقض به نظر برسند زیرا شرط ثبات قراردادی با هدف عدم تغییر درج می­شود اما باید خاطر نشان کنیم که این دو شرط تناقضی ندارند بلکه مکمل یکدیگر هستند. برخی از رویدادها مثل افزایش تورم یا دشواری در اجرای قرارداد وضعیت­هایی غیر قابل اجتناب هستند بنابراین با درج شرط مذاکره مجدد می­توانیم این ریسک­ها را مدیریت کنیم اما شرط ثبات قراردادی به منظور مدیریت ریسک­های غیر تجاری و اقتصادی است. به عبارت دیگر شرط ثبات قراردادی برای جلوگیری از تغییر قوانین و قواعد حاکم بر قرارداد به صورت یکجانبه و تبعیض­آمیز یا به منظور اجتناب از اعمال یکجانبه دولت میزبان است.[270]

گفتار دوم- نرخ بهره

اگر پروژه ای با نرخ بهره ی ثابت تامین مالی شود یا وام های دریافتی با نرخ بهره ی غیر قابل تغییری باشد می توان گفت که ریسک نرخ بهره به وجود نخواهد آمد.

در بسیاری از پروژه ها، وام دهندگان، وام های پرداختی به صورت بلندمدت را با نرخ های بهره ی ثابت اعطا نمی کنند زیرا وام های بلندمدت با نرخ بهره ی ثابت کاملا غیر اقتصادی و نامقدور است. نرخ بهره در تامین مالی پروژه ها اغلب به فواصل معینی تغییر پیدا می کند. به عبارت دیگر نرخ های بهره شناور مورد استفاد قرار می گیرد. در بازارهای مالی جهان مهم ترین نرخ بهره ی شناور، «نرخ بهره بین بانکی لندن»(LIBOR)[271] است که مطابق آن، بانک ها نرخ های بهره برای وام دادن یا قرض گرفتن توسط تمام ارزهای عمده ی دنیا اعلام می کنند.[272]

بهره ی وام دریافتی تا زمان اتمام عملیات پروژه به صورت نقدی پرداخت نمی گردد. در دوران ساخت بهره ی معوقه معمولا به میزان وام دریافت شده اضافه می شود. بنابراین بهره در دوران ساخت بخشی از بودجه ی سرمایه ای پروژه می گردد و اگر نرخ بهره به صورت شناور مقرر گردد می توان گفت که بهره ی معوقه بخشی از افزایش هزینه ی ساخت پروژه است. وام دهندگان عموما اجازه نمی دهند تا هزینه ی عمومی ساخت برای پوشش این ریسک مورد استفاده قرار گیرد.[273]

روش هایی را که اغلب برای مدیریت ریسک ناشی از افزایش نرخ بهره در نظر می گیرند عبارت است از:

  1. قراردادهای سلف[274]: قرارداد سلف واجد معامله ای با یک توافق موخر است. اشخاص شرایط قراردادی از جمله قیمت و روز توافق را تنظیم می کنند و به محض امضای قرارداد، این قرارداد الزام آور می شود. قراردادهای سلف یکی از شایع ترین روش های کاهش ریسک نرخ های بهره ی شناور است. به وسیله ی آن، خریدار ملزم می شود تا در زمان های معین، نرخ های بهره ی توافق شده را بپردازد. از دیگر سو فروشنده متعهد می شود تا نرخ بهره ی ثابتی را بر اساس نرخ بهره ی آینده بپردازد. به عبارت دیگر پس از انعقاد قرارداد، خریدار ملزم به پرداخت نرخ های بهره ی آینده است مشروط بر این که این نرخ ها کمتر از نرخ توافق شده ی قرارداد سلف باشد. در مقابل اگر نرخ های بهره ی آینده بیش از نرخ بهره ی توافق شده باشد، فروشنده موظف به پرداخت تفاوت نرخ ها است. بدین ترتیب ریسک نرخ بهره تا حدود زیادی کاهش می یابد.[275]

قراردادهای سلف بر خلاف قراردادهای آتی قابلیت انتقال به شخص ثالث را ندارند. قرارداد سلف عقدی لازم است و هیچ یک از طرفین قرارداد نمی تواند به صورت یک جانبه آن را فسخ کند و تنها می توان قراردادهای سلف را با توافق طرفین اقاله نمود. به همین دلیل قراردادهای سلف نسبت به قراردادهای آتی جذابیت کمتری دارند.[276]

  1. قراردادهای آتی[277]: قراردادی است که در آن تمام مواد قراردادی به صورت استاندارد تهیه شده اند به عنوان نمونه تاریخ سررسید و تاریخ تحویل اسناد مورد نظر معین شده است. استاندارد کردن عمدتا به این دلیل صورت می گیرد تا تجارت این اسناد را تسهیل کنند و به آن سرعت بخشند. در بازارهای آتی، یک اتاق پایاپای[278] اقدام به تضمین تعهدات منتج از داد و ستدهای آتی می نماید. این سازمان تجار را ملزم می نماید تا مبلغی را به عنوان وثیقه تا زمان انعقاد قرارداد نزد اتاق بگذارند. بنابراین قراردادهای آتی به دلایل کاهش ریسک برای شرکا و نقدشوندگی بالاتر، از قراردادهای سلف تفکیک می گردند.[279]

پوشش ریسک نرخ بهره شناور تنها زمانی به وسیله قراردادهای آتی قابل کنترل است که در بازار قرارداد مشابهی با نرخ بهره ی پرداخت شده بر اساس وام دریافتی وجود داشته باشد. در صورتی که چنین قرارداد مشابهی وجود نداشته باشد وام گیرنده با ریسک تفاوت میان قرارداد وام اصلی و قرارداد آتی مواجه می شود.[280]

  1. قراردادهای سوآپ: ممکن است هر شرکتی برای انجام پروژه های خود توانایی اندکی برای دریافت وام با بهره کم(اعم از ثابت و متغیر) داشته باشد. مثلا شرکت «الف» قادر به دریافت وام با بهره ثابت و پایین است و شرکت «ب» می تواند وام با بهره شناور دریافت نماید. این در حالی است که دو شرکت مذکور ترجیحات مختلفی نسبت به نحوه پرداخت بهره وام ها دارند. در نظر بگیرید که شرکت الف علاقه مند به پرداخت بهره های شناور است و در مقابل شرکت ب تمایل به پرداخت بهره های ثابت دارد. با کمک قرارداد سوآپ نرخ بهره این دو شرکت می توانند با انعقاد قراردادی، تعهد به پرداخت نرخ های بهره را با یکدیگر معاوضه کنند.

   به مثال بالا بازمی گردیم؛ در نظر بگیرید که شرکت الف و ب پس از دریافت وام(مبلغ وام ها باید برابر باشد)، قرارداد سوآپ منعقد می کنند و مطابق آن شرکت ب متعهد می شود که به شرکت الف نرخ بهره ثابت 5 درصد به صورت سالیانه را پرداخت کند؛ در مقابل شرکت الف متعهد به پرداخت بهره وام به نرخ شناور(معمولا LIBOR) شرکت ب می شود. نخستین پرداخت مطابق قرارداد سوآپ سه ماه پس از انعقاد آن است. شرکت ب باید مبلغ x را با توجه به نرخ بهره ثابت وام به شرکت الف بپردازد. شرکت الف نیز باید در سررسید مبلغ y را با توجه به نرخ بهره شناور به شرکت ب پرداخت کند. باید توجه کنیم که هیچ مبلغی میان طرفین رد و بدل نمی شود بلکه شرکتی که مبلغ بیشتری را نسبت به طرف مقابل باید پرداخت کند، به میزان تفاوت میان پرداخت ها به شرکت دیگر می پردازد.[281]

بدین ترتیب مطابق روش سوآپ نرخ بهره، قراردادی میان طرفین منعقد می شود مبنی بر این که یکی از شرکا باید نرخ بهره ی ثابت که به صورت قراردادی مقرر شده است را بپردازد و شریک دیگر در صورتی که نرخ بهره ی واقعی بیش از نرخ بهره ی ثابت قراردادی شد مازاد آن را پرداخت می کند. در تامین مالی پروژه محور، شرکت پروژه متعهد به پرداخت نرخ بهره ی شناور مطابق قرارداد وام است اما شرکت پروژه به وسیله ی انعقاد قراردادی با یک شرکت دیگر این تعهد را به آن منتقل می نماید و در مقابل شرکت پروژه متعهد به پرداخت نرخ بهره ثابت وام شرکت می شود. بدین ترتیب اگر نرخ بهره ی شناور در بازار کمتر از نرخ بهره ی ثابت در قرارداد سوآپ باشد شرکت پروژه مازاد تفاضل نرخ بهره ثابت و شناور را می پردازد و در صورتی که نرخ بهره ی شناور بیش از نرخ بهره ی ثابت باشد شرکت طرف قرارداد سوآپ ملزم به پرداخت تفاوت آن به شرکت پروژه است.[282]

قراردادهای سوآپ اغلب به منظور اصلاح شرایط دریافت وام مورد استفاده قرار می گیرد. به طوری که هرشرکت با توجه به مزیت های خود اقدام به دریافت وام با نحوه بازپرداخت مشخص می کند و با انعقاد قرارداد سوآپ ریسک بازپرداخت را به یکدیگر منتقل می نمایند. قراردادهای سوآپ جنبه رسمی ندارند و طرفین با توجه به شرایط خود اقدام به انعقاد آن می کنند.[283]

  1. نرخ های بهره ی اختیاری[284](سقف، کف و مختلط): قراردادهایی هستند که به خریدار اجازه می دهند(وی را متعهد نمی کنند) تا مالی را در آینده به قیمت ثابت مثلا قیمت امروز بخرد. بر خلاف قراردادهای مذکور قراردادهای اختیاری به خریدار این حق را می دهد تا قرارداد را در موعد مقرر بپذیرد یا آن را رد کند. هزینه ی این انتخاب مبلغی است که از سوی خریدار به فروشنده پرداخت می گردد.[285] از این نوع قراردادها برای کاهش نوسانات نرخ بهره نیز استفاده می شود بدین ترتیب سه نوع نرخ بهره ی توافقی به وجود می آید که طرفین قرارداد به فراخور شرایط یکی از آنها را گزینش می کنند:

الف) به وسیله ی نرخ بهره ی سقف[286]  خریدار با پرداخت مبلغی فروشنده را ملزم می کند تا در صروت افزایش نرخ های بهره ی آینده از نرخ بهره ی سقف(توافق شده) آن را بپردازد. به عنوان نمونه اگر خریدار نرخ بهره ی سقف برای مدت زمان پنج سال خریداری نماید فروشنده موظف به پرداخت نرخ های بهره ی آینده است در صورتی که این نرخ ها از نرخ بهره ی توافق شده بالاتر رود و در زمانی که نرخ های بهره ی آینده از نرخ توافق شده پایین تر باشد خریدار موظف به پرداخت آن است.[287]

ب) در نرخ بهره ی کف[288] خریدار با پرداخت مبلغی حق دریافت تفاوت میان نرخ های بهره ی متغیر و توافق شده را در صورتی که کمتر از نرخ بهره ی کف باشد، دریافت می کند و اگر تفاوت میان این دو نرخ بیشتر از نرخ بهره کف باشد خریدار چیزی دریافت نمی کند. نرخ بهره ی کف معمولا زمانی مورد استفاده قرار می گیرد که پیش بینی ها حکایت از روند نزولی نرخ های بهره دارد.[289]

ج) نرخ بهره ی مختلط از ادغام نرخ بهره ی سقف و کف ایجاد می شود. اگر نرخ بهره ی آینده از نرخ بهره ی سقف مندرج در قرارداد فیمابین فراتر رود، فروشنده باید نرخ بهره را بپردازد و در مقابل اگر نرخ های بهره ی آینده از نرخ بهره ی کف کمتر شود خریدار باید تفاوت این دو را به فروشنده بدهد. در صورتی که نرخ های بهره ی آینده میان نرخ بهره ی سقف و کف نوسان داشته باشد خریدار موظف به پرداخت نرخ های بهره است. نرخ بهره ی مختلط، مکانیسمی را برای تقسیم ریسک ها به وجود می آورد.[290]

با توجه به مطالب این گفتار به نظر می رسد که استفاده از قراردادهای سوآپ نرخ بهره می تواند به شکل مناسبی ریسک نرخ های بهره شناور را مدیریت کند. همچنین با توجه به این که قرارداد سوآپ در مقایسه با قرارداد سلف از انعطاف پذیری بیشتری برخوردار است می تواند با توجه به شرایط تنظیم شود. در صورتی که شرکت پروژه قادر به پیش بینی نرخ های آینده بهره است می تواند با انعقاد قرارداد «اختیاری» ریسک تغییر نرخ های بهره را به بانک یا شرکت دیگر منتقل کند.

گفتار سوم- تبدیل ارز

ریسک تبدیل ارز علی الاصول زمانی به منصه ظهور می رسد که در مراحل دریافت وام ها، صرف هزینه برای پروژه، تامین مخارج آن و درآمدهای ناشی از اتمام پروژه با بیش از یک ارز سر و کار داریم؛ در این صورت پروژه موضوع نوسانات نرخ ارز قرار می گیرد و ممکن است که از این نوسانات ضررهایی حادث شود.[291]

به نظر می رسد که برای جلوگیری از نوسانات نرخ ارز باید گردش سرمایه ی پروژه به دقت مورد تجزیه و تحلیل قرار گیرد تا ارزی برای تامین مالی انتخاب شود که چنین ریسکی را به حداقل برساند.

اغلب روش هایی چون پوشش ریسک(هدج کردن)، استفاده از سواپ[292] یا دریافت وام با ارزهای متنوع[293] می تواند ریسک تبدیل نرخ ارز و نوسانات ناشی از آن را کاهش دهد.

پس از آزادسازی نرخ ارز در بسیاری از کشورها شاهد نوسانات روزانه ی ارزها در برابر یکدیگر هستیم که این مساله برای شرکت های چند ملیتی دارای جنبه های تهدید و فرصت است. تهدیدهایی چون عدم ثبات، ترس از سرمایه گذاری و معاملات بورسی با ریسک بالا را برای شرکت های چندملیتی به وجود می آورد و از سوی دیگر مزایایی چون کاهش تعرفه ها و موانع، تقویت گردش پول(زیرا نیاز به وجود ذخایر نیست)[294] و رونق قراردادهای سوآپ را به همراه دارد.

بر اساس این نظام، عرضه و تقاضای ارز متاثر از رشد اقتصادی و تغییر سطح قیمت ها می باشد. به عبارت دیگر هرگاه این پارامترهای اقتصادی تغییر یابد(مثلا سیاست های جدید دولت اعلام شود) افراد نیازهای حال حاضر یا آینده ی خود را تنظیم می کنند که این امر منجر به نوسان نرخ مبادله ی ارزها می گردد.

در حال حاضر در ایران، شاهد تعیین دستوری قیمت ارزهای خارجی هستیم که این مساله کاملا به ضرر صادرکنندگان است و بازار ایران را برای جذب سرمایه گذاری خارجی نامطمئن و کم بازده می کند. این در حالی است که قانونگذار با علم به این موضوع، فرمولی را برای تعیین نرخ ارزهای خارجی مشخص کرد. مطابق بند ج ماده 81 قانون برنامه پنجم توسعه ایران «نظام ارزی کشور، «شناور مدیریت شده»[295] است. نرخ ارز با توجه به حفظ دامنه رقابت پذیری در تجارت خارجی و با ملاحظه تورم داخلی و جهانی و همچنین شرایط اقتصاد کلان از جمله تعیین حد مطلوبی از ذخایر خارجی تعیین خواهد شد».

همچنین بر اساس سند چشم انداز 1404، نظام ارزی ایران، شناور است و دولت نباید قیمت ارز را به صورت یک جانبه و بدون توجه به عرضه و تقاضا تعیین نماید. این در حالی است که دولت در حال حاضر با مداخله در بازار ارز به بهانه ی کنترل تورم به هیچ وجه رویکرد شناور کردن نرخ ارز را ندارد. به نظر می رسد برای جذب سرمایه گذاری خارجی باید نرخ ارزها را شناور نماییم، در این راه می توانیم از تجربه ی کشورهای متعددی چون لهستان، مجارستان و کره جنوبی کمک بگیریم.[296]

گفتار چهارم- انتقال ارز

به نظر نمی رسد که بتوان جواز سرمایه گذاری خارجی را اعطا نمود و در مقابل از خروج ارز از کشور جلوگیری به عمل آورد. همان طور که می دانیم بسیاری از پیمانکاران پروژه های نفتی وام هایی را از بانک ها یا موسسات خارجی دریافت می کنند و موظف هستند تا در مواعد مشخص اقدام به بازپرداخت آن از سود حاصله از عملیات خود کنند.

این ریسک زمانی به وجود می آید که جریان آزاد انتقال ارز به خارج از کشور میزبان امکان پذیر نمی شود. دولت های میزبان معمولا برای کنترل ورود و خروج ارز اقدام به اعمال محدودیت هایی بر انتقال ارز می کنند. هدف دولت این است که با عدم جواز خروج ارز، این ارزها در کشور میزبان مصرف شود و مقدار اضافی آن با رعایت مقررات خارج گردد.[297]

به منظور مدیریت ریسک انتقال ارز به خارج از کشور دولت های میزبان اغلب به وسیله ی قرارداد یا با تصویب قوانین نقل و انتقال ارز را تضمین می کنند. به عنوان نمونه ماده 29.4 نمونه قرارداد مشارکت در تولید جهت اکتشاف و تولید نفت در کردستان عراق اظهار می دارد: «پیمانکار در هر زمانی محق است تا به صورت آزادانه مبالغی را که به واسطه ی عملیات نفتی دریافت نموده است به خارج از کشور انتقال دهد…».

ماده 13 قانون جذب و حمایت سرمایه گذاری خارجی مصوب 1380 ایران اظهار می دارد: «اصل سرمایه ی خارجی و منافع آن یا آنچه که از اصل سرمایه در کشور باقی مانده باشد با دادن پیش آگهی سه ماهه و بعد از انجام کلیه ی تعهدات و پرداخت کسورات قانونی و تصویب هیات و تایید وزیر امور اقتصادی و دارایی قابل انتقال به خارج خواهد بود».

ماده 14 همین قانون اشعار می دارد: «سود سرمايه گذاري خارجي پس از كسر ماليات و عوارض و اندوخته هاي قانوني با تصويب هيأت و تاييد وزير امور اقتصادي و دارائي قابل انتقال به خارج است».

با توجه به مطالب مذکور، دولت میزبان باید انتقال ارز را تضمین کند بدین ترتیب شرکت های نفتی خارجی ضمن بازپرداخت وام های دریافتی قادر می شوند تا در پروژه های دیگر نیز سرمایه گذاری کنند. این امتیاز می تواند به رونق سرمایه گذاری خارجی کمک کند زیرا شرکت های نفتی خارجی از انتقال ارز مطمئن هستند.

مبحث سوم- مدیریت ریسک های حقوقی-قراردادی

گفتار نخست- ریسک های قانونی

مداخله ی دولت عبارت است از اعمالی که از سوی دولت میزبان صورت می گیرد تا رفتار شرکت های نفتی خارجی را تغییر دهد و آنها را با اهداف دولت میزبان همگام نماید.[298] بخشی از مداخله های دولت میزبان به عدم آگاهی از حقوق و تعهدات خود بازمی گردد. کشوری که اطلاع دقیقی از هزینه ها و درآمدهای پروژه ندارد ممکن است مطابق قرارداد، سهم خود را بسیار از کمتر در نظر بگیرد و از آنجایی که قراردادهای اکتشاف و بهره برداری اغلب بلندمدت هستند با پیمانکار در رابطه با تقسیم عواید دچار اختلاف شود. به عنوان نمونه قزاقزستان در سال 1990 میلادی با شرایط مالی قراردادی موافقت کرد که به صورت جامع آن قرارداد را مورد بررسی قرار نداده بود به همین دلیل دولت قزاقستان چند سال بعد اقدام به افزایش نرخ مالیات ها نمود که بر خلاف شرایط قراردادی بود.[299]

این نوع مداخله های دولت میزبان می تواند جنبه های گوناگون داشته باشد مثلا تغییر قوانین مالیاتی یا مصوبات جدید که منجر به سلب مالکیت از شرکت نفتی خارجی می شود. در این گفتار به مهم ترین مداخله های دولت میزبان اشاره می کنیم و راهکارهای مدیریت آن را نیز بیان خواهیم کرد.

قسمت نخست- مالیات ها و عوارض

دولت ها برای تامین مخارج خود اقدام به دریافت مالیات های گوناگون از اشخاص حقیقی و حقوقی می کنند. کشورهای نفت خیز با تحمیل مالیات های مختلف بر شرکت های نفتی خارجی سعی می کنند تا از بهره برداری میادین نفتی سود بیشتری کسب کنند.

دولت ها اغلب به منظور جذب سرمایه گذاری های خارجی تلاش می کنند تا رژیم مالیاتی خود را انعطاف پذیر کنند زیرا مالیات های سنگین می تواند شرکت های نفتی خارجی را از کشور میزبان خارج کند.

دریافت مالیات از شرکت نفتی خارجی ارتباط زیادی با قرارداد آنها دارد. به طوری که دولت میزبان می تواند پیمانکار را از پرداخت مالیات معاف کند یا بازپرداخت آنها را پس از تولید در مقیاس تجاری تضمین نماید. همان طور که می دانیم دریافت مالیات ممکن است برای شرکت نفتی خارجی مخرب باشد زیرا دولت میزبان می تواند با اعمال نرخ های مالیاتی بالا درآمدهای شرکت نفتی خارجی و باز پرداخت هزینه ها را متاثر کند.

در ایران رژیم مالیاتی مختص قراردادهای نفتی وجود ندارد و مالیات پرداختی توسط پیمانکاران خارجی مطابق قانون مالیات است. مطابق ماده تبطره ی 2 ماده 105 قانون مالیات های مستقیم:  «اشخاص حقوقی خارجی و موسسات مقیم خارج از ایران… از ماخذ کل درآمد مشمول مالیاتی که از بهره برداری سرمایه در ایران یا ار فعالیت هایی که مستقیما یا به وسیله ی نمایندگی از قبیل شعبه، نماینده، کارگزار، و امثال آن در ایران انجام می دهند یا از واگذاری امتیازات و سایر حقوق خود، انتقال دانش فنی، دادن تعلیمات، کمک های فنی یا واگذاری فیلم های سینمایی از ایران تحصیل می کنند به نرخ مذکور در این ماده مشمول مالیات خواهند بود(مطابق صدر ماده مذکور 25 درصد)…».

لازم به یادآوری است که مطابق قراردادهای بیع متقابل ایران، شرکت نفتی خارجی موظف به پرداخت مالیات به دولت ایران است با این قید که پس از تولید پروژه، کارفرما اقدام به بازپرداخت هزینه های شرکت نفتی خارجی می کند که از این طریق مالیات های پرداختی شرکت نفتی خارجی نیز بازپرداخت خواهد شد.[300]

مطابق ماده 82 قانون مالیات های مستقیم[301] کارمندان شرکت نفتی خارجی شاغل در ایران مشمول مالیات بر درآمد هستند و باید با توجه به آن، مالیات بپردازند.

مطابق ماده 9 «نمونه قرارداد مشارکت در تولید جمهوری قبرس»[302](2007) پیمانکار و تمام پیمانکاران دست دوم باید بر اساس قانون حاکم بر نحوه ی اخذ مالیات جمهوری قبرس مالیات بپردازند. همچنین موافقتنامه های مربوط به اجتناب از دریافت مالیات مضاعف[303]… که جمهوری قبرس آن را امضا کرده است و کنوانسیون های مرتبط با مالیات که جمهوری قبرس به آن پیوسته است نیز لازم الاجرا خواهد بود».

ممکن است دولت میزبان در دوران حیات قرارداد اکتشاف و بهره برداری اقدام به اصلاح قوانین مالیاتی خود نماید و بدین ترتیب منافع شرکت نفتی خارجی را تحت ثاثیر قرار دهد. به منظور مدیریت ریسک تغییر رژیم مالیاتی کشور میزبان، طرفین با توافق یکدیگر در قرارداد فیمابین تصریح می کنند که این قرارداد از شمول قانون مالیاتی جدید مستثنی است. بدین ترتیب با درج شرط ثبات قراردادی مانع از بر هم خورد تعادل اقتصادی طرفین می شوند. فی المثل در ماده 31.9 نمونه قرارداد مشارکت در تولید برای اکتشاف و تولید نفت خام در کردستان عراق می خوانیم: «دولت محلی کردستان توافق می کند و متعهد می شود که پیمانکار در طول اجرای این قرارداد، شرایط مالی این قرارداد را حفظ کند. در صورتی که پس از انعقاد این قرارداد تغییری در قوانین کردستان حاصل شود یا قانون جدیدی در رابطه با مسایل مالی به تصویب برسد که تاثیر منفی بر وضعیت اقتصادی پیمانکار داشته باشد، بر این قرارداد و حقوق پیمانکار تاثیری نخواهد داشت».

در ماده 12.1 قرارداد عملیات مشترک و مشارکت در تولید میادین آذری، چیراگ و میدان گوناشی(واقع در آب های عمیق دریای مازندران) میان شرکت دولتی جمهوری آذربایجان و ده شرکت نفتی(1994) نیز تاکید می شود که پیمانکار به استثنای مالیات بر سود[304] که نحوه دریافت آن در این قرارداد مشخص شده است، موضوع دریافت مالیات های دیگر نخواهد بود.

تا پیش از سال 1382 واردات کالا به ایران صرف نظر از حقوق گمرکی، مشمول انواع مالیات ها و عوارض گوناگون می شد اما پس از تصویب و اجرای قانون تجمیع عوارض، کلیه ی عوارض و مالیات های متفرقه حذف گردید و حداقل ورودی 4 درصد تعیین شد. حداقل ورودی بر اساس ارزش کالا و در موارد نادر از روش ترکیبی استفاده می شود.[305]

ماده 30.1 نمونه قرارداد مشارکت در تولید برای اکتشاف و تولید نفت خام در کردستان عراق اظهار می دارد: «تمام مواد اولیه، تجهیزات، کالاها، کالاهای مصرفی و تولیداتی که در عملیات نفتی استفاده می شود از هر نوع عوارض، تعرفه ی واردات و… معاف خواهد بود. پیمانکار اصلی و پیمانکاران دست دوم این حق را دارند تا تجهیزات، مواد اولیه، کالاها، کالاهای مصرفی و تولیدات را که در عملیات پروژه استفاده نمی شود بدون پرداخت هیچ گونه عوارض یا تعرفه ای به خارج از کشور صادر کنند».

ایران گام موثری در زمینه ی کاهش عوارض برداشته است و با حذف عوارض و مالیات های گوناگون تنها یک حق ورودی دریافت می کند. برای اجتناب از دریافت عوارض، باید در قرارداد فیمابین، طرفین تصریح کنند که واردات هر نوع کالا جهت بهره برداری از میادین نفتی مشمول عوارض نمی شود.

قسمت دوم- گمرک

در دوران ساخت پروژه و پیش از آغاز مرحله ی تولید تجاری میادین نفتی، دولت میزبان ممکن است با افزایش تعرفه ی واردات، پروژه را با مشکل مواجه کند و شرکت نفتی خارجی مجبور شود تا هزینه های بیشتری متحمل گردد.[306] ممکن است افزایش تعرفه های واردات به منظور حمایت از تولیدات داخلی باشد اما این احتمال وجود دارد که تولیدات جایگزین داخلی کیفیت لازم برای استفاده در پروژه های نفتی را نداشته باشد. همچنین ممکن است توانایی بنگاه های اقتصادی داخلی برای تامین قطعات مورد نیاز اندک باشد و نتواند مقادیر کافی برای پروژه را تامین کند، بدین ترتیب ساخت پروژه را با تاخیر مواجه خواهد کرد.

با توجه به مزیت نسبی[307] ایران در تولید برخی از کالاها و تجهیزات به نظر می رسد که بتوان در قراردادهای منعقده در زمینه ی اکتشاف و بهره برداری از میادین نفتی شرط کرد که اگر کالاها و تجهیزات تولیدی در ایران در مقایسه با مشابه خارجی از نظر قیمت، کیفیت، تحویل فوری، استاندارد و… توانایی رقابت را داشته باشد، شرکت نفتی خارجی باید اولویت را به خرید کالاها و تجهیزات از تولیدکنندگان ایرانی بدهد. به عنوان نمونه مطابق ماده 14 نمونه قرارداد مشارکت در تولید جمهوری قبرس(2007)، «پیمانکار به نام خود یا به نام پیمانکاران دست دوم حق واردات کلیه کالاها، نهاده ها، تجهیزات، ماشین آلات، لوازم یدکی و مواد مصرفی مورد نیاز برای عملیات بهره برداری از مواد هیدروکربوری را به داخل جمهوری قبرس خواهد داشت.

پیمانکار و پیمانکاران دست دوم توافق می کنند که تنها زمانی اقدام به واردات کالاهای مذکور نمایند که چنین کالاها و تجهیزاتی تحت شرایط یکسان از نظر قیمت، کیفیت و کمیت، شرایط پرداخت ثمن و نحوه ی تحویل آن در جمهوری قبرس وجود نداشته باشد…»

البته در این زمینه نباید فشار زیادی به شرکت های نفتی خارجی وارد آورد زیرا برخی از شرکت ها برای تامین مالی پروژه اقدام به دریافت وام از آژانس اعتبار صادراتی می کنند که ممکن است پرداخت وام را منوط به خرید کالاها و خدمات کشور خود کرده باشند.

بدون تردید زمانی که تولیدکنندگان ایرانی از فن آوری های مدرن استفاده کنند، مداخله ی دولت در فرآیند رقابت به حداقل کاهش یابد و سرمایه گذاری خارجی گسترش یابد به خودی خود قیمت محصولات روند نزولی به خود خواهد گرفت و در مقابل کیفیت کالاها افزایش می یابد. بنابراین شرکت های نفتی خارجی برای کاهش هزینه های عملیات ترغیب می شوند تا از کالاها و خدمات ایرانی استفاده کنند.

باید خاطر نشان کرد که هزینه های گمرکی که در گمرک های اکثر کشورها امری متعارف است باید متناسب با خدمات ارایه شده توسط گمرک دریافت شود. این هزینه ها عبارت است از: هزینه های باربری، خدمات فوق العاده، انبارداری، بدرقه کالا، هزینه بیمه برای کالاهای فاقد بیمه و….[308]

قسمت سوم- نیروی کار

کشورهای در حال توسعه اغلب با معضل بیکاری روبرو هستند و دولت ها تلاش می کنند با اتخاذ سیاست های تشویقی و بهبود فضای کسب و کار، میزان اشتغال را افزایش دهند. بدین منظور دولت میزبان علاقمند است که در برابر در اختیار گذاشتن میادین خود جهت اکتشاف و بهره برداری، شرکت های نفتی خارجی را ملزم نماید تا از نیروی کار بومی استفاده کنند. فی الواقع رونق اشتغال را می توان یکی از منافع غیر مالی سرمایه گذاری شرکت های نفتی خارجی دانست. دولت میزبان اغلب در قوانین خود یا در قرارداد اکتشاف و بهره برداری، پیمانکار خارجی را ملزم می کند تا طبق شرایطی از نیروی کار داخلی استفاده کند؛ به عنوان نمونه بند 3 قسمت 3 ماده ی 31 نمونه قرارداد مشارکت در تولید برای اکتشاف و تولید نفت خام در کردستان عراق مقرر می دارد: «شرکت نفتی خارجی باید در استخدام نیروی کار جهت انجام پروژه های نفتی اولویت رابه شهروندان کردستان و سایر شهروندان عراقی دهد».

مساله ی استفاده از نیروی کار بومی مستلزم توانایی و مهارت آنها است و در صورتی که نیروی کار فاقد مهارت باشد به نظر می رسد که نباید الزامی در استفاده از آنها وجود داشته باشد.[309] به عنوان نمونه ماده 23 موافقتنامه ی اعطای امتیاز اکتشاف و بهره برداری نفت خام میان عربستان و شرکت استاندارد اویل کالیفرنیا[310](1933)، به مساله ی استخدام کارگران عربستانی می پردازد. بدین صورت که شرکت نفتی کارگران شایسته سعودی را به استخدام شرکت در خواهد آورد و در صورتی که کارگر شایسته در میان مردم عربستان پیدا نشد، شرکت نفتی می تواند کارگرانی از ملل دیگر را به استخدام درآورد.

در ایران ماده 20 قانون نفت مصوب 1353 ایران اشعار می دارد: «استخدام کارمند خارجی فقط در مورد مشاغلی مجاز خواهد بود که کارمند ایرانی واجد تخصص و تجربه ی لازم برای تصدی آنها در اختیار نباشد. رعایت این مقررات در مورد پیمانکارانی که برای پیمانکار کل کار می کنند نیز مجاز خواهد بود».

در ایران استخدام نیروی کار مطابق قانون کار صورت می پذیرد. پیمانکار خارجی می تواند مطابق ماده 7 قانون کار با کارگران به صورت موقت یا دایمی قرارداد منعقد کند.

در صورتی که قرارداد قطعی شود، با پایان یافتن عملیات پیمانکار و جانشین شدن شرکت ملی نفت ایران، شرکت ملی نفت ایران نمی تواند در رابطه ی قراردادی کارگرانی که قرارداد آنها قطعیت یافته است، تغییری ایجاد کند(ماده 12 قانون کار ایران).

همچنین مطابق قانون کار ایران، حداقل دستمزد کارگران به وسیله ی شورای عالی کار(ماده 41 قانون کار) مشخص می شود که برای پیمانکاران خارجی نیز لازم الاتباع است.

تا پیش از تصویب قانون رفع برخی از موانع تولید و سرمایه گذاری صنعتی(1387) از جمله ریسک هایی که برای پیمانکاران وجود داشت نحوه و شرایط اخراج کارگران بود. همان طور که می دانیم مطابق مواد 21 و 27 قانون کار ایران، اخراج کارگران به شدت محدود شده بود. قانونگذار برای حمایت از حقوق کاگران تا بدان جا پیش رفته بود که اگر کارگر در انجام وظایف محوله قصور می ورزید و یا آیین نامه های انضباطی کارگاه را پس از تذکرات کتبی نقض می کرد کارفرما تنها زمانی می توانست کارگر را اخراج کند که نظر مثبت شورای اسلامی کار را جلب نماید و مطالبات و حقوق معوقه به کارگر را بپردازد(ماده 27 قانون کار ایران).

همان طور که می دانیم افزایش سرمایه گذاری خارجی در ایران مستلزم فراهم کردن شرایط مناسب برای حضور آنها است زمانی که مدیر یک بنگاه اقتصادی نمی تواند به سادگی کارگر خود را ولو در صورت قصور اخراج کند و درگیر بوروکراسی می شود، به نظر می رسد که نمی توان شاهد حضور پر رنگ سرمایه گذاران خارجی بود. نخست باید جذابیت های بازار ایران را ارتقا داد و شفافیت را بر فضای قانونگذاری حاکم نمود.

همچنین در صورتی که پیمانکار برای انجام کار معینی اقدام به استخدام کارگران نماید هیچ یک از طرفین به تنهایی حق فسخ آنها را ندارد. بنابراین پیمانکار، تنها به این دلیل که قرارداد برای کار معین یا برای مدت موقت منعقد شده است نمی تواند کارگر را اخراج کند و تنها باید به انتظار انقضای مدت در قراردادهای کار با مدت موقت و پایان کار در قراردادهای مربوط به کار معین بنشیند یا در صورت توافق طرفین قرارداد را به پایان برساند(ماده 25 قانون کار ایران).

به دلیل ریسک های مذکور و کاهش انگیزه ی کارآفرینان[311]، دولت ایران، قانون رفع برخی از موانع تولید و سرمایه گذاری صنعتی(1387) را تصویب کرد. همان طور که از نام این قانون پیداست دولت در صدد برآمد تا بخشی از ریسک های استخدام کارگران را کاهش دهد. بدین منظور مطابق بند ج تبصره 4 ماده 8 ، بند «ز»[312] به متن ماده 21 قانون کار اضافه می شود. بر اساس بند ز در صورتی که در قرارداد کار شرط فسخ به سود کارفرما درج شده باشد کارفرما می تواند هر زمان، قرارداد کار را منتفی کند. این قانون کمک بزرگی به افزایش انگیزه ی سرمایه گذاران خارجی در بخش بالادستی صنعت نفت می کند و می تواند به رونق این صنعت کمک کند.

با توجه به الحاق بند ز به ماده 21 قانون کار، این پرسش به وجود می آید که مساله ی قصور و شرایطی که برای اخراج کارگر در ماده 27 قانون کار در نظر گرفته شده است، چه می شود؟

به نظر می رسد که قانونگذار با توجه به شرایط کنونی این اختیار را به طرفین داده است تا در قرارداد خود شرط فسخ را درج کنند در این صورت شرایط فسخ را نیز می توانند در قرارداد تصریح نمایند. بدین ترتیب در صورتی که قصور کارگر در قرارداد به عنوان یکی از موارد فسخ قرارداد کار ذکر شود می توان بدون نیاز به تشریفات ماده 27 قانون کار قرارداد را فسخ نمود. در مقابل در صورتی که در قراردادی قصور کارگر به عنوان یکی از موارد فسخ قرارداد ذکر نشود، کارفرما باید با رعایت ماده 27 قانون کار، کارگر خود را اخراج کند.

لازم به یادآوری است که در موافقتنامه های عملیات مشترک، شریک عامل حق استخدام کارمندان یا کارگران برای انجام امور اداری یا فنی را دارد.[313]

حال که دولت میزبان نیازمند ایجاد مشاغل است به نظر می رسد که در قرارداد اکتشاف و بهره برداری باید چنین مسایلی را در رابطه با فرصت های شغلی درج کرد:

الف) استخدام کارگران بومی باید به صورت درصدی از کل کارگران مورد نیاز تعیین شود. همچنین کارگران باید بر اساس نوع قرارداد کار و توانایی آنها نیز تقسیم شوند.

ب) آموزش ضمن کار کارگران باید در قرارداد ذکر شود بدین ترتیب که شرکت نفتی خارجی مکلف شود تا در طول قرارداد سرمایه انسانی و تخصص های کارگران را ارتقا دهد.

ج) به منظور افزایش توانایی کارگران باید استخدام کارگران بومی به صورت درصدی در هر سال افزایش یابد مثلا در سال اول عملیات پروژه 5 درصد از کارگران باید بومی باشند و رفته رفته این درصد افزایش یابد. همان طور که می دانیم پروژه های اکتشاف و بهره برداری پروژه هایی حساس و پیچیده هستند و ممکن است نیروی کار کشور میزبان توانایی و مهارت لازم را نداشته باشد. به همین منظور شرکت نفتی خارجی پس از تربیت نیروی کار ماهر اقدام به استخدام آنها در سال های آتی می کند.

د) کلیه استخدام ها باید بر اساس قانون کار کشور میزبان انجام شود.[314]

ماده 2.5.9 قانون جدید نفت لیبریا برخی از این موارد را رعایت کرده است. در این ماده می­خوانیم: «پیمانکار و پیمانکاران دست دوم باید در رابطه با تأمین نیروی کار اولویت را به نیروی کار لیبریایی دهند. از زمان شروع عملیات نفتی پیمانکار موظف است تا برنامه­ای را با هزینه­ی خود برای تربیت نیروی کار لیبریا تدارک ببیند. استخدام کارگران مطابق قانون کار لیبریا انجام خواهد شد.»

قسمت چهارم- مسایل مربوط به حفاظت از محیط زیست

اکتشاف، بهره برداری و توسعه ی میادین نفتی اغلب تاثیرات منفی زیادی را بر محیط زیست می گذارد. تولید نفت خام در برخی موارد با توجه به میزان نفت خام میدان و پیچیدگی پروژه، حساسیت محیط عملیات و تکنیک های کنترل، کاهش یا جلوگیری از آلودگی، می تواند موجب آلودگی های شدید آب و هوا شود.[315] البته آلودگی های نفتی تنها به حیوانات بومی منطقه خلاصه نمی شود بلکه انسان ها نیز تحت تاثیر این آلودگی ها قرار خواهند گرفت. به عنوان نمونه نشت نفت خام در خلیج مکزیک از یک سو موجب آلودگی شدید دریا و مرگ بسیاری از جانداران دریایی شد و از سوی دیگر تاثیرات منفی زیادی را بر شهروندان ساکن آن منطقه چون ماهیگیران گذاشت.

همچنین اثرات اقتصادی-اجتماعی تولید نفت خام را نیز نباید نادیده گرفت؛ فی المثل تغییر در الگوهای استفاده از زمین به دلیل اکتشاف نفت خام، تغییر در جمعیت بومی منطقه به دلیل مهاجرت افراد جویای کار به منطقه ی نفت خیز، شکل گیری نظام های جدید اقتصادی-اجتماعی از طریق ایجاد فرصت های شغلی جدید، افزایش تورم و درآمد سرانه را می توان تاثیرات عمده ی اقتصادی-اجتماعی اکتشاف و بهره برداری از نفت خام دانست.[316]

جلوگیری از آلودگی محیط زیست در صدد کاهش یا محو آلاینده های هوا، آب یا خاک است و شامل توسعه ی تولیدات سازگار با محیط زیست، تغییرات در فرآیندهای تولیدی و… می شود.[317]

در کنار تلاش دولت ها برای بهبود بهره برداری از منابع نفتی و الزام شرکت های نفتی و پیمانکاران به رعایت اصول و قوانین داخلی مرتبط با محیط زیست، اقدام های بین المللی زیادی نیز صورت گرفته است که برآیند آنها را می توان تصویب کنوانسیون های متعددی چون کنوانسیون بازل، کنوانسیون تنوع زیستی، کنوانسیون های منطقه ای(بارسلونا، کویت و OSPAR)[318] و… دانست.[319] به عنوان نمونه ماده 19 معاهده ی منشور انرژی اظهار می دارد: «…هر یک از طرفین قرارداد باید تلاش خود را در جهت کاهش اثرات مضر زیست محیطی ناشی از عملیات مرتبط با چرخه ی انرژی به کار بندد و تمام ضوابط ایمنی را رعایت کند…هر یک از طرفین قرارداد در رابطه با فعالیت ها و سیاست های خود باید اقدامات احتیاطی جهت جلوگیری یا کاهش مخاطرات زیست محیطی را در نظر بگیرد…».

به نظر می رسد برای کاهش اثرات منفی بهره برداری از میادین نفتی باید شرکت های نفتی به وسیله ی قانون، متعهد به حفاظت از محیط زیست شوند و دولت های میزبان نیز باید به فهم دقیقی از عملیات اکتشاف و توسعه و تاثیرات زیست محیطی آنها دست پیدا کنند. البته مساله ی محیط زیست به دلیل تعدد روابط در پروژه های نفتی مثل روابط مشارکت کنندگان، پیمانکاران، دولت و بخش عمومی تا حدودی پیچیده است.[320] به همین منظور دولت ها در حوزه ی ملی نیز اقدام هایی را برای بهبود بهره برداری از منابع نفتی و حفظ محیط زیست انجام داده اند که می توان این اقدام ها را در برخی قوانین داخلی مثل قانون نفت و در قراردادهای اکتشاف، تولید، توسعه و بهره برداری از منابع نفتی مشاهده کرد. به منظور روشن شدن اقدام های دولت ها به چند نمونه از این شروط قراردادی و مواد قانونی اشاره می کنیم:

  • ماده 26 قانون نفت مصوب 1353 ایران اظهار می دارد: «شرکت ملی نفت ایران مکلف خواهد بود که در جریان عملیات مربوط هر قرارداد دقت و مراقبت کامل را جهت حفظ منابع ثروت طبیعی همچنین جلوگیری از آلودگی محیط(هوا، آب و زمین) به عمل آورد. طرف قرارداد ملزم خواهد بود که در عملیات خود مقرراتی را که در این باب توسط دولت و یا شرکت ملی نفت ایران اعلام و ابلاغ می گردد رعایت نماید…».

پس از انقلاب، اصل پنجاهم قانون اساسی جهوری اسلامی ایران به مقوله ی محیط زیست به صورت کلی پرداخته است: «در جمهوری اسلامی حفاظت محیط زیست که نسل امروز و نسل های بعد باید در آن حیات اجتماعی رو به رشدی داشته باشند، وظیفه ی عمومی تلقی می گردد. از این رو فعالیت های اقتصادی و غیر آن که با آلودگی محیط زیست یا تخریب غیر قابل جبران آن ملازمه پیدا کند، ممنوع است».

همچنین مطابق ماده 7 قانون نفت مصوب 1366: «وزارت نفت مکلف است در جریان عملیات نفتی ضمن برنامه ریزی های صحیح نظارت و مراقبت کامل جهت صیانت ذخایر نفتی و حفاظت منابع و ثروت های طبیعی و تاسیسات و جلوگیری از آلودگی محیط زیست(هوا، آب و خاک) با هماهنگی سازمان های ذیربط عمل کند».

به نظر می رسد که ماده 26 قانون نفت 1353در مقایسه با ماده 7 قانون نفت 1363 کامل تر است و نگاه جامع تری دارد. قانونگذار 1353 اهمیت بیشتری برای محیط زیست و اثرات خارجی منفی اکتشاف و بهره برداری از نفت قایل می شد که یک ماده قانونی مجزا به آن تخصیص داد اما قانون نفت 1366 بسیار شتابزده به مقوله ی حفاظت از محیط زیست پرداخته است.

همان طور که گفتیم شرکت های نفتی باید از طریق قوانین متعهد به حفاظت از محیط زیست شوند اما با نگاهی به قانون نفت مصوب 1366 و اصلاحات آن در سال 1390 متوجه می شویم که اولویت دولت حفظ حاکمیت خود بر منابع نفتی و تاکید مجدد بر مالکیت منابع هیدروکربوری است(ماده 2 قانون نفت 1366 و ماده 2 قانون اصلاح قانون نفت).[321]

  • ماده 41 «قانون مواد هیدروکربوری افغانستان»[322]: «با توجه به مواد این قانون، فعالیت های صنعت نفت باید تحت این شرایط صورت گیرد:

الف) پرهیز از آسیب به گیاهان، جانوران و سایر آلودگی های زیست محیطی؛

ب) باید از عملیات نفتی و گازی اطمینان حاصل شود تا سلامتی، رفاه و آرامش  کارکنان و مردم لطمه نبیند».

  • مطابق ماده 9 «پیش نویس جدید قانون نفت عراق»[323](2007) «اعطای حق فعالیت های نفتی نظیر اکتشاف، توسعه و بهره برداری همیشه باید منافع ملی عراق را مورد نظر قرار دهد مثلا بهداشت، ایمنی و سطح بالای حفاظت از محیط زیست باید رعایت گردد». و ماده 31 این قانون تاکید می کند که کلیه عملیات نفتی باید از آلوده کردن منطقه(مثل ساختمان ها)، آب و هوا جلوگیری نماید».
  • بخش 3 ماده ی 31 «قانون نفت کردستان عراق»[324]: «درخواست اکتشاف، توسعه یا بهره داری از میادین نفتی در منطقه ی کردستان باید سلامتی، ایمنی و رفاه افراد درگیر در عملیات یا متاثر از عملیات را نیز تامین کند؛ همچنین حفاظت از محیط زیست، کاهش آلودگی و جبران خسارات ناشی از آن و سایر آسیب های زیست محیطی که ممکن است از عملیات نفتی ناشی شود».
  • ماده 29 «نمونه قرارداد امتیازی پاکستان جهت اکتشاف در دریا»[325](2009) مقرر می دارد: «طرفین قرارداد تصدیق می کنند که عملیات نفتی تاثیراتی را بر محیط زیست منطقه می گذارد…بنابراین صاحب امتیاز باید:

الف) تکنیک ها و روش های عملیات پیشرفته را به کار بندد تا از ورود خسارت به محیط زیست در طول عملیات نفتی ممانعت به عمل آورد؛

ب) گام های مناسبی را برای جلوگیری از آلودگی زیست محیطی بردارد و در موقعیت هایی که آلودگی زیست محیطی اجتناب ناپذیر است جهت کاهش خسارات و تاثیرات آلودگی بر انسان ها، اموال و… تلاش کند.

در صورت ورود خسارت زیست محیطی به اموال، انسان ها و… صاحب امتیاز موظف است تا به جبران خسارات ناشی از نقض تعهد و اثرات منفی عملیات بر محیط زیست بپردازد».

باید خاطر نشان کرد که بهره برداری از منابع نفتی به دلیل اقدام های بین المللی و داخلی نسبت به گذشته بهبود زیادی پیدا کرده است و در مقایسه با آلاینده های دیگر آبِ دریا نظیر «نیترات»، «فسفات» و «فلزات سنگین»(مثل جیوه و کادمیوم) در رتبه های بعدی قرار می گیرد.[326]

می توان این طور گفت که حفاظت از محیط زیست بخش غیر قابل تفکیک پروژه های بالادستی صنعت نفت است و باید در قراردادهای نفتیبه این مساله به صورت روشن اشاره شود. کارفرما(شرکت ملی نفت) باید پیمانکار را ملزم کند تا از روش هایی استفاده نماید که کمترین آسیب را به محیط زیست و انسان ها وارد می آورد. درست است که تولید نفت خام منافع اقتصادی-اجتماعی بسیاری را برای دولت میزبان به ارمغان می آورد اما اثرات خارجی منفی تولید نفت خام نیز باید تحت کنترل طرفین باشد. به همین منظور دولت میزبان باید به کمک متخصصان [327]HSE با تدوین قوانین و دستورالعمل هایی آسیب های زیست محیطی را به حداقل برساند و ضمانت اجراهایی را برای تخلف از این مقررات وضع کند. شرکت های نفتی خارجی نیز باید از فن آوری هایی استفاده کنند که کمترین آسیب را به محیط زیست وارد می کند. به منظور مدیریت آلودگی های زیست محیطی باید در قرارداد اکتشاف و بهره برداری، پیمانکار را ملزم به عدم آسیب به محیط زیست نمود و ضمانت اجراهای آن را نیز در قرارداد تصریح کرد.

گفتار دوم- سلب مالکیت

چارچوب وضع قانون در کشور میزبان و احتمال عدم ثبات قوانین در آن کشور می تواند بر جذب سرمایه گذاری خارجی در پروژه های نفتی اثر بگذارد. به عبارت دیگر به هر میزان شفافیت در وضع قوانین مرتبط با صنعت نفت افزایش یابد به همان میزان سرمایه گذاری خارجی در پروژه های نفتی افزایش خواهد یافت. همان طور که می دانیم مشارکت در پروژه های نفتی اغلب بیش از شش سال زمان می برد. بنابراین زمانی سرمایه گذار یا شرکت نفتی خارجی حاضر به سرمایه گذاری می شود که ریسک های مرتبط با تغییر قوانین کم یا چشم انداز تغییر یا اصلاح قوانین مرتبط شفاف باشد.[328] از سوی دیگر سرمایه گذاری در صنعت نفت به رشد و شکوفایی این صنعت کمک قابل توجهی می کند و به نظر می رسد برای کاهش ریسک های اقتصادی و مالی دولت میزبان، استفاده از سرمایه های خارجی امری عقلانی خواهد بود. به همین منظور قوانین باید مبتنی بر کارآیی، ارتقای سطح امنیت و مطابق با معاهدات بین المللی در زمینه ی سرمایه گذاری خارجی باشد و تغییر آن نیز در بستری کاملا شفاف صورت گیرد. به طوری که سرمایه گذاران خارجی را دچار سردرگمی نکند.

ریسک سلب مالکیت به طور خاص یکی از ریسک های عمده در صنعت نفت است زیرا بیشتر منابع نفتی در خارج از سرزمین شرکت های نفتی خارجی صاحب فن آوری و سرمایه وجود دارد از سوی دیگر اغلب کشورهای دارنده ی ذخایر عظیم نفتی مبتنی بر اقتصاد دولتی هستند و دولت در بسیاری از امور اقتصادی مداخله می کند بنابراین ریسک سلب مالکیت برای شرکت های نفتی خارجی بسیار بالاست.

امروزه دولت ها به دلایلی چون ممانعت از به وجود آمدن تنش های سیاسی، کاهش سرمایه گذاری، پرداخت غرامت های کلان به دلیل سلب مالکیت از انجام سلب مالکیت به روش هایی که در سال های 1950 به بعد در کشورهای آفریقایی و خاورمیانه صورت گرفت، پرهیز می کنند. در مقابل دولت ها به صورت غیر مستقیم یا خزنده[329] مثل مجازات های مالیاتی سود شرکت های نفتی خارجی ناشی از سرمایه گذاری را تحت تاثیر قرار می دهند.[330]

از جمله کارهایی که دولت های سرمایه پذیر برای کاهش ریسک سلب مالکیت و ایجاد اطمینان برای شرکت های نفتی خارجی باید انجام دهند انعقاد موافقتنامه های چندجانبه یا دوجانبه حمایت از سرمایه گذاری خارجی است زیرا این موافقتنامه ها دارای مقرره ای در رابطه با سلب مالکیت است. به عنوان نمونه ایران معاهده ی منشور انرژی[331] را امضا کرده است. ماده 13 منشور انرژی اظهار می دارد:  «سرمایه گذاری های سرمایه گذاران طرف این معاهده در کشورهای طرف این معاهده نباید مورد ملی شدن، سلب مالکیت یا هر عمل دیگری که تاثیری برابر با ملی کردن یا سلب مالکیت دارد، قرار گیرد مگر این که:

الف) به منظور نفع عمومی باشد؛

ب) غیر تبعیض آمیز باشد؛

ج) مطابق فرآیند قانونی انجام شود؛

د) توام با پرداخت غرامت فوری[332]، مناسب[333] و موثر صورت گیرد…».

ماده 9 قانون تشویق و حمایت سرمایه گذاری ایران مصوب 1380 اشعار می دارد: «سرمايه گذاري خارجي مورد سلب مالكيت و ملي شدن قرار نخواهد گرفت مگر براي منافع عمومي، به موجب فرآيند قانوني، به روش غير تبعيض آميز و درمقابل پرداخت مناسب غرامت به مأخذ ارزش واقعي[334] آن سرمايه گذاري بلافاصله قبل از سلب مالكيت».

در صورتی که طرفین در رابطه با شرایط سلب مالکیت دچار اختلاف شوند مثلا سرمایه گذار خارجی بر این نظر باشد که سلب مالکیت به صورت تبعیض آمیز انجام شده است باید مطابق تبصره 2 این ماده و با توجه به ماده 19 قانون مذکور رسیدگی شود.

به نظر می رسد که ماده 19 این قانون برای سرمایه گذار خارجی توام با ریسک باشد. زیرا مطابق این ماده در صورتی که اختلافات از طریق مذاکره حل و فصل نشود باید توسط دادگاه های داخلی مورد رسیدگی قرار بگیرد. بنابراین سرمایه گذاری که مورد سلب مالکیت قرار می گیرد تنها در صورتی می تواند به یک مرجع بی طرف مراجعه کند که «در قانون موافقتنامه دو جانبه سرمايه گذاري با دولت متبوع سرمايه گذار خارجي، در مورد شيوه ديگري از حل و فصل اختلافات توافق شده باشد».

بدین ترتیب در صورتی که چنین موافقتنامه ی دوجانبه ای وجود نداشته باشد پیمانکار باید در قرارداد اکتشاف و بهره برداری خود با دولت ایران شرط داوری را درج کند که این امر نیز با مانع اصل 139 قانون اساسی ایران برخورد می کند. این مسایل را در ادامه مورد بررسی قرار خواهیم داد.

سلب مالکیت یا ملی کردن پیش از 1980 میلادی متضمن پرداخت غرامت کامل از سوی دولت میزبان بود که خسارت ناشی از عدم النفع را نیز در بر می گرفت اما امروزه سلب مالکیت و ملی کردن با حصول شرایطی مورد پذیرش قرار گرفته است(سلب مالکیت مشروع) و دولت میزبان موظف است تا غرامت مناسب بپردازد.[335] در مقابل با انجام سلب مالکیت به صورت غیر مشروع و بدون توجه به شرایط آن می تواند منجر به پرداخت غرامت کامل(از جمله عدم النفع) از باب مسئولیت دولت میزبان شود.[336]

البته شرایط سلب مالکیت و پرداخت غرامت کامل یا مناسب بیشتر مرتبط با قانون حاکم بر قرارداد میان دولت میزبان و پیمانکار است. همان طور که از رویه ی داوری در رابطه با پرداخت غرامت پیداست و تنظیم قرارداد میان دولت های میزبان و پیمانکاران نفتی بیان می کند به نظر می رسد که قانون داخلی بر روابط حقوقی طرفین حاکم است با این قید که داوران می توانند کاستی های قانون داخلی و عدم وجود قانون مناسب را با رجوع به حقوق بین الملل(مرحله ی ثانوی) مرتفع نمایند.[337] به عنوان نمونه ماده 33 قانون مواد هیدروکربوری افغانستان اشعار می دارد: «1- به منظور منافع عمومی وزارت صنایع و معادن می تواند دارایی ها، سهم، سرمایه و مزایای پیمانکار را بر اساس قانون آیین سلب مالکیت افغانستان از تملک پیمانکار خارج کند.

2- در صورت وقوع سلب مالکیت دولت باید به پیمانکار بر طبق حقوق بین الملل و ارزش منصفانه ی بازاری اموال غرامت بپردازد. چنین غرامتی باید شامل بهره ی اموال موضوع سلب مالکیت مطابق نرخ LIBOR در دوران وقوع سلب مالکیت تا زمان پرداخت کامل غرامت نیز شود».

در صورت اختلاف میان دولت افغانستان و پیمانکار خارجی و رجوع به محکمه ی داوری، داوران می توانند جهت احراز مشروعیت عمل دولت افغانستان فقط به شرط منافع عمومی اکتفا نکنند و سایر شروط چون عدم تبعیض را نیز در نظر بگیرند.

به نظر می رسد که قراردادهای اکتشاف و بهره برداری از میادین نفتی باید دارای شرط ثبات نیز باشند. شرط ثبات سنتی بدین معنی است که دولت میزبان از تغییر شروط قراردادی به وسیله ی قانونگذاری یا سایر طرق بدون توافق با پیمانکار منع می شود.[338] اما امروزه تفسیر دیگر از شروط ثبات می شود که اختیار قانونگذاری دولت را محدود نمی کند بلکه در این روش بین قواعد و مقررات حاکمیتی کشور میزبان و منافع شرکت های نفتی و سرمایه گذار تعادل ایجاد می شود. این روش به این معنی نیست که کشورهای میزبان حق قانونگذاری ندارند بلکه آنها ملزم هستند که منافع سرمایه گذار را به گونه ای دیگر تضمین کنند. یعنی این که در تمام مدت قرارداد تعادل قراردادی حفظ شود و این تعادل قراردادی با یک فرمول از پیش تعیین شده حفظ می شود برای مثال اگر قرار باشد که شرکت سرمایه گذار مالیات بیشتری بپردازد سهم سودی که وی از پروژه می برد افزایش یابد. یا فرمولی باشد که در آن روش مذاکره پیش بینی شده باشد که از طریق مذاکره ی طرفین تعادل مورد نظر ایجاد شود.

گفتار سوم- فورس ماژور (قوه قاهره)

فورس ماژور عبارتی است که عموماً برای رویدادهای خارجی استفاده می شود. رویدادهایی که وقوع آن خارج از کنترل طرف مدعی وقوع آن است و وی نمی­تواند با تلاش­های معقولانه فورس ماژور را مرتفع کند مانند بلایای طبیعی، سیل، زلزله، جنگ و شورش.[339] برای نمونه در قرارداد توسعه­ی مشترک و مشارکت در تولید میادین آذری، چیراگ و میدان گوناشی (واقع در آب­های عمیق دریای مازندران) میان شرکت دولتی جمهوری آذربایجان و ده شرکت نفتی قید شده است که «هر یک از طرفین قرارداد باید تلاش­های قانونی معقولانه­­ای را برای متوقف نمودن رویدادهای منتهی به فورس ماژور به عمل آورد. پس از وقوع فورس ماژور، طرف متأثر از آن به سرعت به طرفین دیگر قرارداد اطلاع می­دهد و شواهد گویای وقوع فورس ماژور را جمع­آوری می­کند. پس از آن باید تلاش­های معقولانه­ای را برای رفع یا کاهش تأثیر فورس ماژور انجام دهد…»

برای مدیریت ریسک ناشی از وقوع فورس ماژور در اکثر قراردادهای اکتشاف، بهره برداری یا توسعه­ی میادین نفتی، ماده یا موادی را به فورس ماژور، مصادیق آن، مسئولیت طرفین و اقداماتی که باید پس از وقوع فورس ماژور صورت بگیرد اختصاص می­دهند. بدین ترتیب طرفین با پیش­بینی وقوع فورس ماژور تلاش می­کنند تا به کمک بندهای قراردادی مسئولیت طرفین و خسارات حاصل از فورس ماژور را مدیریت کنند. بنابراین اختلافات طرفین در مورد مصادیق فورس ماژور، مسئولیت مدعی وقوع فورس ماژور، تاخیر پروژه و… تا حدود زیادی مرتفع می­شود. ماده 31  نمونه­ی قرارداد خدمات فنی عراق: «متعهد زمانی از مسئولیت عدم انجام یا تاخیر در اجرای تعهدات مرتبط با این قرارداد معاف می­شود که چنین تاخیر یا عدم ایفای تعهدات ناشی از فورس ماژور باشد

فورس ماژور در این قرارداد به معنی هر سبب یا رویدادی است که غیر قابل پیش بینی یا خارج از کنترل مدعی وقوع فورس ماژور باشد که شامل(بدون آن که محدود به این مصادیق شود) بلایای طبیعی، جنگ، شورش، آتش سوزی، قانونگذاری یا دستور دولت خواهد بود مشروط بر آن که مدعی وقوع فورس ماژور نقشی در به وجود آمدن آن نداشته باشد…».

باید میان فورس ماژور و دشواری[340] تفاوت قائل شویم. دشواری به جهت حل رویدادهای غیر قابل پیش بینی است که عملکرد قراردادی یکی از طرفین را ناگوارتر از پیش بینی­های زمان انعقاد قرارداد می­کند. «اشمیتوف» وضعیت هایی را که در آن مفهوم دشواری وجود دارد را با سه مؤلفه مشخص می­کند: رویداد باید خارج از کنترل طرفین باشد، رویداد باید کاملاً پیش­بینی نشده باشد و رویداد باید به صورت بنیانی تعادل قراردادی را برهم­زند.[341]

وجه اشتراک فورس ماژور و دشواری را می توان در وقوع رویداد غیر قابل پیش بینی که معمولا غیر قابل اجتناب نیز هست، دانست. تفاوت فورس ماژور و دشواری در این است که وقوع فورس ماژور، انجام تعهدات قراردادی را غیر ممکن یا بسیار طاقت فرسا می کند و شرط قراردادی اغلب مقرر می دارد که قرارداد پس از وقوع فورس ماژور خاتمه می پذیرد یا به حالت تعلیق در می آید. این در حالی است که وقوع دشواری معمولا طرفین قرارداد را به بازبینی در قرارداد و مذاکرات مجدد ترغیب می کند به باور «پیتر» شروط دشواری یکی از انواع شروط مذاکره ی مجدد هستند.[342]

لازم به یادآوری است که به ندرت از شروط مربوط به دشواری در قراردادهای نفتی استفاده می شود. در مقابل شروط مربوط به فورس ماژور به صورت گسترده مورد استفاده قرار می گیرد. به این دلیل که طرفین قراردادهای نفتی بر این باورند که شرط فورس ماژور می تواند طرفین قرارداد را به میز مذاکره بازگرداند تا از این راه موجبات تعادل قراردادی فراهم گردد و تنها موجب انفساخ و خاتمه ی قرارداد نشود.[343] به عبارت دیگر شرط فورس ماژور در قراردادهای نفتی دارای چنین ویژگی هایی است که آن را از شروط فورس ماژور سنتی مجزا می کند:

  • شرط فورس ماژور برای کاهش خساراتی که ممکن است در اثر وقوع فورس ماژور به یکی از طرفین وارد آید؛
  • شروط فورس ماژور جدید تنها به تعلیق یا خاتمه ی قرارداد اشاره نمی کند بلکه شامل تعهداتی است مبنی بر این که طرف متاثر از رویداد فورس ماژور باید به صورت معقولانه ای تلاش کند تا این واقعه مرتفع شود؛
  • به عبارت دیگر شروط فورس ماژور در قراردادهای نفتی به شروط دشواری نزدیک تر شده اند و تنها به دنبال تعلیق یا خاتمه ی قرارداد نیستند.[344] به عنوان نمونه بند 1 ماده 27 «نمونه قرارداد مشارکت در تولید بنگلادش»[345](2008) مقرر می کند: «زمانی که هر یک از رویدادهای واجد فورس ماژور به وقوع بپیوندد، طرف متاثر از آن باید تمام کارهای معقولانه را برای غلبه بر هر سببی که باعث توقف یا تاخیر در عملکرد تعهدات می شود را انجام دهد و نتایج فورس ماژور را به حداقل ممکن کاهش دهد و تا جایی که امکان دارد تعهدات خود را مطابق مواد بعدی انجام دهد».

عموما در قراردادهای مربوط به صنعت نفت، نخست، طرفین قرارداد، فورس ماژور را تعریف می کنند و بعد از آن، به ذکر مصادیق فورس ماژور می پردازند. این مساله می تواند به کاهش اختلافات طرفین در مورد مصادیق فورس ماژور و در نهایت کاهش ریسک قرارداد بینجامد. به عنوان نمونه در بند 21.1 قرارداد توسعه ی مشترک و مشارکت در تولید آذربایجان، فورس ماژور را این گونه تعریف کرده اند: «هر رویدادی که مانع از عملیات مربوط به نفت شود و این رویداد خارج از توانایی طرف متاثر از فورس ماژور برای کنترل رویداد یا نتایج آن به وسیله ی تلاش های معقولانه باشد فورس ماژور است. که شامل این موارد است: بلایای طبیعی[346] مثل زلزله و وقایع غیر مترقبه[347] نظیر جنگ یا سایر فعالیت های نظامی، شورش، اعتصاب کارگران، تروریسم و هر گونه تصویب معاهده، قانون، آیین نامه و فعل یا ترک فعل مقامات دولتی(داخل یا خارج از آذربایجان) که عملیات تولید نفت را متوقف نماید یا حقوق پیمانکار را مطابق این قرارداد تهدید کند».

برخی از کشورها در قوانین نفت خود نیز اقدام به تعریف فورس ماژور کرده اند به عنوان ماده 2.4.21 قانون نفت لیبریا اظهار می دارد: «فورس ماژور عبارت است از هر رویدادی که خارج از کنترل معقولانه ی طرفین قرارداد باشد مثل جنگ، شورش، جنگ داخلی، اعتصاب، توفان، سیل، شیوع بیماری های واگیردار، آتش سوزی، زلزله یا هر بلایای طبیعی، یا عمل مشروع دولت یا قانون یا امر ملی».

البته باید خاطر نشان کنیم که منظور از عمل مشروع دولت یا قانون بدین معنا نیست که دولت نباید غرامت بپردازد بلکه منظور این است که شرکت نفتی خارجی می تواند در برابر اشخاص ثالث به عمل دولت به عنوان یک فورس ماژور استناد کند.

فورس ماژور، طرفین قرارداد را از اجرای تعهدات خود که شامل پرداخت خسارات نیز می­شود، معاف می­کند. اغلب در قراردادهای مرتبط با صنعت نفت شرایطی را برای مرتفع­کردن وضعیت فورس ماژور و از سر گرفتن فعالیت­ها در نظر می­گیرند، بدین ترتیب اجرای قرارداد می­تواند تداوم یابد.[348] در بند 21.2 قرارداد توسعه مشترک و مشارکت در تولید آذربایجان، افزایش مدت زمان اجرای پروژه در نظر گرفته شده است بدین ترتیب اگر فورس ماژور باعث تاخیر یا توقف در اجرای عملیات پروژه شود، زمان برابر تاخیر به وجود آمده برای اجرای تعهدات متأثر از فورس ماژور مطابق این قرارداد به همراه تمام حقوق و تعهدات مندرج در آن به طرف قرارداد اعطا می­شود. همچنین زمان لازم برای مرتفع­کردن فورس ماژور و بازیابی عملیات نیز اعطا خواهد شد.

در قراردادهای مشارکت در سرمایه گذاری نظیر عملیات مشترک (JOA)، باید صراحتاً مشخص کنند که کدام یک از شرکا می­توانند به فورس ماژور استناد کنند در صورت عدم تصریح به احتمال زیاد تنها شریک عامل است که می­تواند به فورس ماژور استناد و تقاضای مبرا شدن از مسئولیت کند.[349] ماده 21 پیش نویس نمونه قرارداد عملیات مشترک نفتی استرالیا(2009) اشعار می­دارد: «اگر به واسطه­ی وقوع یک رویداد فورس ماژور شرکا یا شریک عامل از انجام بخش یا همه­ی تعهد خود ناتوان شود باید اعمال زیر را انجام دهد:

الف) طرف متأثر از فورس ماژور باید به سایر شرکا و شریک عامل، وقوع فورس ماژور را با جزئیات کامل اطلاع دهد و مشخص کند که با وقوع فورس ماژور قادر به انجام تعهدات نیست یا در انجام تعهدات تأخیر خواهد داشت؛

ج) طرف متأثر از فورس ماژور باید تمام تلاش معقولانه­ی خود را برای مرتفع­کردن فورس ماژور یا کاستن از تأثیرات آن در سریع­ترین زمان انجام دهد؛

د) در صورتی که نتوان بر فورس ماژور در مدت زمان شش ماه (قابل تمدید در صورت توافق طرفین) از زمان اعلام وقوع، غلبه نمود یا تاثیر آن را کاهش داد، مشارکت­کنندگان باید این موضوع را در دستور کار قرار دهند که آیا این قرارداد باید اصلاح شود و یا خاتمه پذیرد…».

لازم به یادآوری است زمانی که شرکت های نفتی در کشوری مشغول فعالیت هستند و دولت میزبان به دلایلی اقدام به سلب مالکیت می کند نباید آن را یک فورس ماژور دانست زیرا سلب مالکیت عملی است که تحت کنترل دولت میزبان می باشد بنابراین بهتر است که آن را مصداقی از نقض تعهدات دولت نسبت به شرکت های نفتی دانست. در مقابل شرکت نفتی که با سلب مالکیت دولت روبرو شده است می تواند در برابر دیگران(مثلا خریداران نفت) سلب مالکیت دولت میزبان را مصداقی از فورس ماژور بداند زیرا خارج از کنترل آنها می باشد.[350]

آینده نامعلوم و غیر قطعی است از دیگر سو پروژه های اکتشاف، تولید، توسعه و… در صنعت نفت دارای ریسک بالایی است بنابراین طرفین قرارداد باید در طول مذاکرات و انعقاد قرارداد ضمن تعریف فورس ماژور باید مصادیق فورس ماژور را بدون آن که جنبه ی حصری داشته باشد، ذکر کنند و برای دوران وقوع فورس ماژور و توقف عملیات برنامه ریزی کنند. این مساله به خودی خود موجب کاهش اختلافات احتمالی طرفین در آینده می شود.

   حال که با نحوه ی مدیریت ریسک های عمده ی پروژه های بالادستی صنعت نفت آشنا شدیم، لازم است تا به مساله ی بروز اختلاف و مدیریت ریسک پروژه های اکتشاف و بهره برداری بپردازیم. همچنین روش هایی را مورد بررسی قرار می دهیم که می تواند بروز اختلافات را به حداقل ممکن کاهش دهد. به همین منظور فصل دوم این پایان نامه را به بررسی روش های پیشگیری از بروز اختلاف و روش های حل و فصل اختلافات در پروژه های اکتشاف و بهره برداری اختصاص می دهیم.

دسته بندی : دسته‌بندی نشده

دیدگاهتان را بنویسید