گفتار اول: مفهوم شیوه­های جایگزین حل و فصل اختلافات (ADR)[1]

شیوه­های جایگزین یا غیرقضایی حل و فصل اختلاف که اختصارا «آی. دی. آر» نامیده می­شود به همه روش­هایی اطلاق می­شود که حل و فصل اختلاف در خارج از دادگاه صورت می­گیرد. در این شیوه­ها که از آنها به «عدالت خصوصی» نیز تعبیر شده است اختلافات به وسیله شخص یا اشخاص ثالثی که معمولا به وسیله طرفین اختلاف انتخاب می­شوند و مطابق با روش و آیین رسیدگی مورد توافق طرفین حل و فصل می­شود. هر چند استفاده از روش­های غیررسمی حل اختلاف و به کارگیری داور و میانجی و روش کدخدا منشی و سازش برای حل نزاع­ها حتی پیش از شکل­گیری دولت و سازمان قضایی امری معمول و متداول بوده است و سابقه و قدمت بیشتری از شیوه رسمی و دادگاهی حل اختلاف دارد اما استفاده از شیوه­های جایگزین حل و فصل اختلاف به گونه­ای که دارای قواعد و مقررات مشخص باشد و در چارچوب مؤسسات خاصی مورد ترویج و تشویق قرار گرفته و به عنوان جایگزین شیوه دادگاهی و رسمی حل اختلاف مطرح باشد و در کل آنچه امروزه به نام «آی. دی. آر» می­شناسیم چند دهه­ای (از دهه 1970 به بعد) است (7) که مرسوم شده و انتخاب آن به عنوان روش حل اختلاف روز به روز طرفداران بیشتری پیدا می­کند. فواید متعددی که استفاده از «آی. دی. آر» در بر دارد دولت­ها را مجاب کرده است که با اتخاذ تدابیر و انجام اقداماتی از جمله وضع و اصلاح قوانین و مقررات و تاسیس مؤسسات مربوط بستر مناسبی را جهت رواج و استفاده بیشتر از شیوه­های جایگزین حل اختلاف فراهم سازند. مؤسسات متعددی در زمینه «آی. دی. آر» (به ویژه تحت عنوان مؤسسات و مراکز داوری و میانجی گری) تأمین شده است که در سطح ملی و بین­المللی فعالیت می­کنند.

روش های حل اختلاف جایگزین (Alternative Dispute Resolution) که به اختصار ADR نامیده می شود، امروزه به نحو فزاینده در اکثر کشورهای دنیا به عنوان ابزار موثری جهت حل و فصل اختلافات میان اشخاص بکار می رود. منظور از روش های حل اختلاف جایگزین ADR عبارت است از هر آیین و روشی جهت حل و فصل دعاوی میان اشخاص به استثنای دادرسی قضایی ، نظیر داوری و میانجیگری. بنابراین طبق این تعریف ADR، به غیر از طرح دعوی در دادگاه ها، کلیه روش هایی را که جهت حل و فصل اختلاف میان اشخاص به کار می رود، دربر می گیرد. برخی صاحب­نظران بر جنبه اختیاری روش های حل اختلاف جایگزین تاکید داشته و تعریف محدودتری از آن ارایه داده اند که شامل داوری نمی شود چرا که ماحصل فرآیند داوری ـ که همانا رای داور یا هیات داوری است ـ اختیاری نبوده و همانند احکام قضایی الزام آور است به عبارت دیگر این گروه ADR را مخفف عبارت Amicable Dispute Resolution یعنی «حل و فصل دوستانه اختلاف » دانسته و آن را شامل روش هایی که با صدور رای لازم الاتباع فصل خصومت می کنند، نمی دانند. بدون اینکه خود را وارد این بحث کنیم که کدام دیدگاه صحیح یا بهتر است ، ما دیدگاه اول را پذیرفته و ADR را در مفهوم وسیع خود به معنی روش های حل اختلاف جایگزین بکار می بریم .

مزایای زیادی برای روش های حل اختلاف جایگزین برشمرده اند که اهم آن عبارتند از:

۱. کم هزینه بودن : یعنی در بیشتر کشورهای جهان طرح دعوی در محاکم و تشریفات دادرسی قضایی معمولاً برای هر دو طرف دعوی پرهزینه است اما در روش های جایگزین برحسب نوعِ روشِ انتخابی طرفینِ اختلاف ، هزینه ها متفاوت بوده و معمولاً در مقایسه با دادگاه ها بسیار کم هزینه تر است .

۲. انعطاف پذیری و سرعت : برخلاف دادرسی قضایی که دادگاه ها ملزم به پیروی از تشریفات قانونی و آیین دادرسی بوده و این تشریفات ، که خود موضوعیت داشته و برای تضمین عدالت واجد اهمیت اساسی است ، اغلب طولانی ، زمان­بر و خشک و غیرقابل انعطاف است حال آن که در روش های جایگزین ، طرف ها و یا اشخاصی که به فصل اختلاف می پردازند، تابع هیچ تشریفاتی نیستند مگر آنچه که خود تعیین کنند. به همین علت سرعت و انعطاف پذیری یکی از مهمترین مزایای غیرقابل انکار روش های جایگزین است .

۳. کارآیی و اطمینان : با توجه به نقش اراده طرفین دعوی در تعیین فرآیند، آیین و تشریفات حل و فصل اختلاف ، و فرد یا افرادی که به حل اختلاف می پردازند و نیز منشاء ارادی ماحصل این فرآیند، باید گفت که اولاً برخلاف قضات دادگاه ها که طرفین اختلاف کوچک­ترین نقشی در تعیین ایشان نداشته و حتی شناختی از وی و صلاحیت های علمی و اخلاقی او ندارند، داوران و یا اشخاصی که به میانجیگری و سازش می پردازند، منتخب مستقیم و یا با واسطه ، طرفین دعوی و مورد وثوق آنها بوده و بنابراین به جهت نقش فعال طرفین در کل فرآیند رغبت بیشتری به اجرای نتیجه و ماحصل آن (اعم از رای داوری ، سازش نامه و غیره ) دارند.

مزایای یادشده بالا منجر به اقبال روزافزون اشخاص به ویژه تجار و شرکت ها، که به علت ماهیت فعالیت هایشان بیشتر درگیر اختلافات حقوقی هستند، به روش های جایگزین در حل و فصل اختلافات ، گردیده است . به ویژه در اختلافات ناشی از معاملات تجاری بین المللی که طرفین به علت ناآشنایی و بدبینی به سیستم قضایی کشور متبوع طرف دعوی علاقه ای به حضور در دادگاه خارجی ندارند، روش های حل اختلاف جایگزین از اهمیت بسیاری برخوردارند. استفاده از روش های جایگزین ممکن است به صورت شرط ضمن عقد در قرارداد پیش بینی شود که در این صورت انجام آن برای طرفین الزامی است به همین علت این نوع روش را می توان آیین اجباری جایگزین نامید چراکه طرفین طبق تعهد قراردادی خود ملزم به طی آن فرآیند می باشند هرچند که در نهایت الزامی به تبعیت از نتیجه آن (مثلاً نظریه میانجی ) نداشته باشند. در مقابل آن آیین اختیاری جایگزین وجود دارد که طرفین پس از بروز اختلاف بر سر آن توافق کرده و درصدد حل اختلاف خود از طریق روش های جایگزین برمی آیند. استفاده از آیین های حل اختلاف جایگزین از جمله داوری در قراردادها و اختلافات ناشی از آن در بیشتر کشورها (به ویژه کشورهای توسعه یافته ) کاملاً متداول است اما این وضعیت در خصوص دعاوی خسارات و اختلافات ناشی از ضمان قهری کاملاً متفاوت است ، زیرا که اصولاً این دعاوی منشاء، قراردادی نداشته و قابل پیش بینی نبوده و بنابراین طرفین دعوی می بایست پس از بروز اختلافات آن را به یکی از طرق جایگزین ، حل و فصل کنند. متاسفانه در حالی که در بادی امر به نظر می رسد که در کشورمان اقبال مردم به آیین های حل اختلاف جایگزین برای پرهیز از مراجعه به محاکم علی الاصول بیش از سایر کشورها باشد، اما در کمال تعجب چنین نبوده و استفاده از این آیین ها چندان میان مردم کشورمان رواج ندارد و یا حداقل تاثیر چندانی ندارد، زیرا دادگاه ها با حجم انبوهی از پرونده ها و دعاوی که هر روز به خیل آن افزوده می شود روبرو هستند و عملاً دادگاه ها به علت کمبود منابع مالی و انسانی ، عدم تخصص و تراکم پرونده ها زمین گیر شده اند. علیرغم گذشت حدود پنج سال از اصلاحات قضایی ، به نظر می رسد راه درازی در پیش است که این خود می تواند به عنوان مهمترین عامل و پتانسیل جهت توسعه و استفاده روزافزون از آیین های حل اختلاف جایگزین در کشور باشد که متاسفانه تاکنون علیرغم نارضایتی مردم از مشکلاتی نظیر ازدحام در دادگاه ها، اطاله دادرسی ، فساد اداری و بعضاً ضعف کیفی و علمی آرا به نظر می رسد که مردم همچنان خود را ناگزیر از طرح دعوی در محاکم دیده و هنوز آگاهی کافی از امکان حل و فصل موثر دعاوی بدون مراجعه به دادگاه ندارند.

در راستای اجرای اصلاحات قضایی و در جهت رفع معضلات یادشده و با هدف کاهش تراکم پرونده ها در دادگاه ها، شوراهای حل اختلاف به عنوان نهاد متولی اجرا و گسترش آیین حل اختلاف جایگزین با صلاحیت های اجباری و اختیاری ایجاد شدند. برخی روش­های جایگزین حل و فصل اختلاف به اختصار به شرح زیر می­باشد:

بند اول: مذاکره Negotiation

روشی است که در آن شرکت کنندگان تلاش می­کنند که در خصوص موضوعات مورد اختلاف یا در خصوص اختلافات احتمالی به یک تصمیم مشترک برسند. ساده­ترین روش حل و فصل اختلاف مذاکره طرفین اختلاف یا مشاوران آنها است. چرا که طرفین نقاط قوت و ضعف اختلاف را بهتر از هر کسی دیگر می­دانند. اگر در جریان مذاکره لازم باشد می­توانند بسته به موضوع از راهنمایی و مشاوره کارشناسان مختلف مانند وکلا، حسابداران، مهندسین و سایر متخصصان استفاده کنند. نکته این است که شیوه مذاکره تنها در صورتی می­تواند به موفقیت بیانجامد که طرفین اختلاف از توانایی­های علمی و فنی لازم برای حل و فصل اختلاف برخوردار باشند. در اغلب موارد چنین توانایی در طرفین یافت نمی­شود. ممکن است طرفین وقت و هزینه زیادی صرف مذاکره کنند اما در نهایت به نتیجه نرسند و چاره را در توسل به روش­های دیگر حل و فصل اختلاف ببینند. عکس این قاعده نیز صادق است. یعنی طرفین می­توانند در ابتدا یکی از شیوه­های حل و فصل اختلاف مانند داوری را برگزینند و قبل از صدور رای با مذاکره به توافق مرضی­الطرفین برسند.

در قراردادهای طولانی مدت معمولا طرفین شرطی در قرارداد مقرر می­کنند که در صورت اختلاف از طریق مذاکره به حسن نیت به حل آن خواهند پرداخت. چنین شرطی دارای ابهاماتی است. معلوم نیست چه کسی باید مذاکره را آغاز کند؟ چه مدت باید طول بکشد؟ چگونه باید حسن نیت طرفین احراز شود؟ به دلیل همین ابهامات یکی از قضات انگلیس در سال 1992 در پرونده­ای اظهار داشت:

«توافق به مذاکره، مانند توافق برای توافق کردن در آینده [قول]، غیر لازم­الاجرا است… به دلیل این که از تعیین لازم برخوردار نیست…».

با این حال در حال حاضر دادگاه­های انگلیس با دید مثبت به شرط مذاکره نگاه می­کنند و مانند سیستم­های حقوقی استرالیا و آمریکا مذاکره را به عنوان یکی از طرق حل و فصل اختلاف به رسمیت می­شناسند، به ویژه وقتی مذاکره با تشریفات مناسب به عنوان یکی از طرق جایگزین حل و فصل اختلاف انجام می­شود. [2]

بند دوم: میانجیگری Medcation

میانجیگری در لغت به معنای وساطت و واسطه شدن میان دو نفر برای رفع اختلاف آنها و در اصطلاح به عنوان یکی از شیوه­های ADR می­باشد.

میانجیگری روشی است که در آن یک شخص ثالث بی­طرف، به نام میانجی، مذاکرات طرفین را تسهیل می­بخشد تا آنها را در رسیدن به توافق یاری دهد. شیوه میانجیگری باید سریع، ارزان و محرمانه باشد. در این شیوه طرفین تنها در جستجوی استحقاقات حقوقی خودشان نیستند، یعنی تمام همت طرفین فقط این نیست که ببینند از نظر قوانین حقشان چیست و بایست به آن برسند، بلکه تشویق می­شوند فراتر از اختلاف فیمابین فکر کنند. به عنوان مثال، در جایی که ممکن است طرفین در پروژه­های آتی با هم کار کنند، یکی از طرفین می­تواند در خصوص اختلاف فعلی امتیازاتی به طرف مقابل بدهد تا اختلاف حل شود و در مقابل توافق کند تا در طرح­های آتی از تخفیف­ها و امتیازاتی بهره­مند شود. این در جایی سودمند است که رابطه طرفین به طور غیرقابل برگشت نگسسته باشد.

مثالی که برای ترسیم میانجیگری مناسب است این است که فرض کنید اختلاف طرفین بر سر مالکیت یک محموله از پرتقال است. بهترین میانجیگری این است که میانجی جریان میانجیگری را به نحوی اداره کند که هر دو طرف به خواسته خود برسند. در این مثال یک حالت مطلوب این است که یکی از طرفین پرتقال­ها را به خاطر آبش بخواهد و طرف دیگر به خاطر پوستش! در این صورت هر دو طرف از روند میانجیگری رضایت خواهند داشت. این عمل به روش برد ـ برد مشهور است.

میانجیگری کلمه­ای شایع و تازه­ای در تجارت منطقه اروپای غربی است و استفاده از آن از سوی جامعه صنعتی مورد استقبال واقع شده و مورد تایید قرار گرفته است. این شیوه به طرفین این امکان را می­دهد که حتی پس از این که روند میانجیگری به پایان رسیده است، کار با یکدیگر را همچنان ادامه دهند. هدف از میانجیگری رهیدن از ذهنیت «برد/باخت» است. هیچ یک از طرفین با دید برنده یا بازنده به دیگری نگاه نمی­کند. آنچه لازم است تسهیل امکان گفتگو با همه طرفین دیگر درگیر در اختلاف است تا اطمینان حاصل شود که اختلاف بالا نمی­گیرد.

در پاسخ به رشد قابل توجه استفاده از شیوه میانجیگری به عنوان یکی از شیوه­های جایگزین حل و فصل اختلاف، کمیسیون اروپا در اکتبر 1999 برگ سبز مربوطه به توسعه میانجیگری تجاری در قلمرو اتحادیه اروپا منتشر کرد. این برگ سبز به دلیل کارهای انجام شده توسط مرکز حل و فصل کارآمد اختلاف و چهار نهاد میانجیگری از فرانسه، هلند، ایتالیا و بروکسل معرفی شد. آنسیترال نیز به تازگی پیش­نویس قانون نمونه راجع به میانجیگری/سازش را تهیه کرده است. [3]

بند سوم: سازش Conciliation

سازش همانند میانجیگری روشی است با مصاحبه که در ان گفتگوهای سازش­گر و طرفین اختلافات طرفین حل و فصل می­شود. بین میانجیگری و سازش، در صورت وجود، تفاوت اندکی وجود دارد. در انگلستان تصور می­شد که اگر بین میانجیگری و سازش تفاوتی وجود داشت این تفاوت مربوط به این بود که آیا فرد تسهیل کننده در صورت عدم موفقیت فرآیند حل و فصل اختلاف به طرق دیگر پیشنهادی کرده است یا نه. اگر پیشنهادی شده است در این صورت از شیوه حل و فصل اختلاف عموما به عنوان سازش یاد می­شد، در حالی که اگر هیچ پیشنهادی نمی­شد از روند به عنوان میانجیگری نام برده می­شد. در عمل نیز حقوقدانان کامن­لا از اصطلاح میانجیگری استفاده می­کنند و حقوقدانان نوشته از اصطلاح سازش. با این حال در خصوص این که چگونه می­توان میانجیگری و سازش را به طور جداگانه تعریف کرد، بین نویسندگان توافقی وجود ندارد. [4]

بند چهارم: کارشناسی

حضور کارشناسان با دانش ویژه در امور فنی، حقوقی، مالی و سایر زمینه­ها می­تواند در وضعیت­های مختلف مفید واقع شود. مرکز کارشناسی بین­المللی اتاق بازرگانی با ارایه سه نوع خدمت متفاوت «معرفی کارشناسان، انتصاب کارشناسان و اداره جریان کارشناسی» به این نیاز پاسخ می­دهد. انتصاب کارشناسان صالح به ویژه در زمینه بین­المللی کاری ظریف است. موقعیت ممتاز اتاق در قلب سازمان تجاری بین­­المللی برای ایفای این نقش به آن جایگاه خوبی اعطا کرده است. «مرکز» کارشناسان را معرفی و منصوب می­نماید تا نظرات خود را بر موضوعات گسترده از محاسبات و موضوعات قراردادی گرفته تا ارزیابی تجهیزات صنعتی، ارایه نمایند. دنیای تجارت نیازمند صنعت کارشناسی است و از زمانی که مرکز کارشناسی بین­المللی اتاق در سال 1976 ایجاد گردید تا کنون توسعه بسیاری پیدا کرده است. همین امر لازم نموده تا به صورت دوره­ای قواعد کارشناسی که توسط مرکز اجرا می­شود بازنگری گردد. قواعد فعلی که از اول ژانویه 2003 لازم­الاجرا شد جایگزین مقررات قبلی 1993 شده و انعطاف و شفافیت بیشتری در فرآیند رسیدگی به وجود آورده است. هر یک از خدمات سه گانه مرکز به روشنی مشخص و به صورت نظام­مند توصیف شده­اند و دو ضمیمه هم در خصوص هزینه­های آن وجود دارد. کارشناسی اتاق قسمتی از خدمات گسترده­ای است که به منظور تسهیل روابط تجاری بین­المللی می­شود. کارشناسی می­تواند در زمینه­های مختلفی از جمله برای رفع بلاتکلیفی و ابهام در فعالیت­های تجاری کمک به حل و فصل دوستانه اختلافات و یا در ارتباط با دعوایی که در داوری طرح شده به کار گرفته شود. خدمات کارشناسی چه به صورت مستقل و چه به عنوان نقش تکمیل کننده سایر روش­های حل اختلاف هر دو ارزشمند است. در مواردی که موضوع از طریق مرجع داوری که براساس قواعد داوری اتاق عمل می­کند به کارشناسی ارجاع شود در مقررات اصلاحی کارشناسی پیش­بینی شده که از هزینه غیرقابل استرداد برای معرفی کارشناس صرف نظر می­شود. در خصوص تقاضا نظر کارشناسی، اگر دعوی به موضوعات کیفی و فنی مربوط گردد طرفین ممکن است راضی شوند که دعوی را از طریق نظر یک کارشناس حل و فصل نمایند. در این چنین موردی طرفین باید صریحا موافقت کنند که نظر کارشناس برای آنها الزام­آور است.

بند پنجم: ارزیابی بی­طرفانه Neutral Evaluation

ارزیابی بی­طرفانه روشی است که طبق آن طرفین دلایل و ادعاهای خود را در خصوص موضوع مورد اختلاف به یک کارشناسی بی­طرف ارایه می­کنند و کارشناس مزبور دلایل و ادعای طرفین را ارزیابی می­کند و سپس پیش­بینی می­کند که دادگاه چگونه در خصوص مورد اختلاف تصمیم خواهد گرفت. در روشی که می­توان آن را جز شیوه ارزیابی بی­طرفانه تلقی کرد چنانچه اختلاف دربردارنده موضوعی تخصصی باشد که مستلزم کارشناسی است و آن موضوع علت اصلی اختلاف و مانع از حصول توافق میان طرفین باشد. طرفین ممکن است توافق کنند که یک کارشناس بی­طرف راجع به موضوع اتخاذ تصمیم نماید که نظر کارشناس برای آنها الزام­آور باشد. به عنوان مثال چنانچه اختلاف در خصوص ارزش موضوع یا مورد معامله باشد یا اختلاف در خصوص امور داخلی یک موسسه تجاری باشد همانند اختلاف موسسه با کارکنان آن در مورد حقوق استخدامی یا مطالبات آنها دخالت کارشناس بی­طرف که در موضوع مورد اختلاف دارای تخصص می­باشد می­تواند به اختلاف طرفین پایان دهد. طرفین با حضور نزد کارشناس در خصوص موضوعات ماهوی و حکمی مورد اختلاف دلایل و ادعاهای خود را ارایه کنند. در ارزیابی بی­طرفانه خواسته طرفین آن است که یک نظریه غیرالزام­آور ارایه یا یک ارزیابی از موضوع اختلاف به عمل آید. امر مورد اختلاف ممکن است یک مساله موضوعی باشد یا یک مساله حکمی یا مساله­ای فنی مربوط به رشته­ای خاص. این روش برای تغییر قرارداد یا اصلاح قرارداد نیز مورد استفاده قرار می­گیرد. [5]

الف) اصول و قواعد مشترک ADR

هدف اصلی شیوه­های غیرقضایی حل و فصل اختلاف نیز همچون سیستم دادگاهی و قضایی حل اختلاف پایان دادن به اختلاف طرفین می­باشد اما «آی. دی. آر» ویژگی­های خاصی دارد که آن را از شیوه رسمی حل اختلاف متمایز می­سازد. بدون توجه به تنوع شیوه­های جایگزین حل و فصل اختلاف مهمترین قواعد مشترک «آی. دی. آر» را می­توان به شرح زیر خلاصه نمود:

1ـ شیوه­های «آی. دی. آر» اصولا ارادی و اختیاری است. ارجاع اختلاف و نحوه رسیدگی به اختلاف از جمله قانون حاکم بر ماهیت اختلاف و آیین دادرسی مبتنی بر توافق و اراده طرفین می­باشد. ممکن است با توافق طرفین، اختلاف بدون توجه به قانون و مطابق با انصاف با حل و فصل شود و به جز داوری نتیجه کار در سایر شیوه­ها الزام آور نیست مگر با توافق طرفین.

2ـ رسیدگی­های «آی. دی. آر» اصولا تک مرحله­ای است و جز در موارد خاص آراء صادر شده قطعی می­باشد.

3ـ شخص یا اشخاص ثالث بی­طرفی که برای حل اختلاف در «آی. دی. آر» فعالیت می­کنند اصولا منتخب خود طرفین می­باشند و از طریق راه­کارها و قواعد مختلفی تلاش می­شود که استقلال و بی­طرفی آنها حفظ شود.

4ـ روند حل اختلاف در «آی. دی. آر» توأم با مذاکره و گفتگوی طرفین است و حل اختلاف در فضایی دوستانه صورت می­گیرد.

5ـ طرق جایگزین حل اختلاف به طور غیرعلنی و محرمانه برگزار می­شود و جز طرفین اختلاف، وکلاء و نمایندگان آنها اشخاص دیگر حق ورود و دخالت در جریان رسیدگی را ندارند. شخص یا اشخاص ثالث که به عنوان قاضی حل اختلاف اقدام می­کنند باید قواعد رازداری و محرمانه ماندن را رعایت نمایند.

6ـ رسیدگی به اختلاف در دادگاه تا مشخص شدن نتیجه رسیدگی­های «آی. دی. آر» متوقف خواهد شد و دادگاه­ها تنها در موارد معدودی همانند صدور دستور موقت و قرار تأمین صلاحیت دارند.

ب) مزایای استفاده از ADR

رجوع به «آی. دی. آر» فواید متعددی برای طرفین اختلاف دربردارد که فواید مزبور به عنوان مشوق­هایی سبب می­شود که اشخاص اختلاف خود را خارج از دادگاه­ها و از طریق «آی. دی. آر» حل و فصل نمایند. از جمله مزایای استفاده از «آی. دی. آر» می­توان موارد زیر را نام برد:

1ـ معمولا اختلافات در «آی. دی. آر» سریع­تر از دادگاه­ها حل و فصل می­شود. زیرا اولا تراکم دعاوی و پرونده­ها که در دادگاه­ها مشاهده می­شود در «آی. دی. آر» وجود ندارد و ثانیا برخلاف طرفین و قضات دادگاه­ها که باید تشریفات کند و گاه پیچیده آیین دادرسی رعایت کنند در «آی. دی. آر» رسیدگی و تشریفات خاصی که موجب کندی جریان حل اختلاف شود وجود ندارد و ثالثا اشخاص ثالث بی­طرفی که جهت حل اختلاف به طرفین کمک می­­کنند نوعا متخصص بوده و به عرف­های بازرگانی آگاهی دارند. رابعا مشکلات پیچیده و کند کننده تعارض قوانین در «آی. دی. آر» وجود ندارد. در کنار همه اینها تک مرحله­ای بودن رسیدگی­های «آی. دی. آر» سرعت حل اختلاف را افزایش می­دهد.

2ـ اختلافات با هزینه کمتری حل و فصل می­شوند. با اینکه حل اختلاف در «آی. دی. آر» نیز مستلزم پرداخت هزینه است اما این هزینه­ها به طور کلی کمتر از هزینه­هایی است که مراجع به دادگاه­ها برای طرفین دربر دارد.

بعضی از نویسندگان معتقدند که در حال حاضر هزینه­های طرح دعوا و رسیدگی در«آی. دی. آر» کمتر از دادگاه­ها نبوده و در مواردی نیز بیشتر است. در پاسخ باید گفت با در نظر گرفتن حل و فصل سریع اختلاف در «آی. دی. آر» و هزینه­های جانبی که مراجعه به دادگاه­ها به طرفین تحمیل می­کند در مجموع حل اختلاف از طریق «آی. دی. آر» ارزان­تر و مقرون به صرفه­تر از مراجعه به دادگاه می­باشند.

3ـ اختلافات به طور خصوصی محرمانه و غیرعلنی رسیدگی شود. در پاره­ای از اختلافات یک طرف بنا به دلایلی تمایل ندارد که اشخاص ثالث که با طرفین و موضوع اختلاف هیچگونه ارتباطی ندارند از اختلاف آنها و اسناد و مدارک و اظهارات ارائه شده در طول رسیدگی مطلع شوند و خصوصی و محرمانه بودن «آی. دی. آر» این امکان را برای طرفین فراهم می­سازد.

4ـ برخلاف اجرای آرای دادگاه­ها در کشورهای خارجی که به علت تعارض با حاکمیت داخلی کشور صادر کننده رأی و هم چنین دلایل دیگر با محدودیت­ها و مشکلاتی روبرو می­باشد آراء صادر شده از طریق «آی. دی. آر» (داوری) با سهولت بیشتری اجرا می­شود.

5ـ در «آی. دی. آر» اختلافات به وسیله شخص یا اشخاصی رسیدگی می­شود که اولا منتخب طرفین و مورد اعتماد آنها می­باشند ثانیا نسبت به موضوع مورد اختلاف دارای تخصص می­باشند که به حل سریع و عادلانه اختلاف کمک می­کند.

6ـ حل اختلاف در «آی. دی. آر» مبتنی بر قواعد مورد توافق طرفین می­باشد و طرفین این اختیار را دارند که قانون و قواعد مناسب را برای حل اختلاف خود گزینش کنند. همچنان که می­توانند با تکیه بر انصاف و بدون استناد به قانون اختلاف خود را به طور عادلانه حل نمایند.

7ـ اختلافات در محیطی دوستانه و توأم با همکاری طرفین حل و فصل می­شود. غیر از اینکه ارجاع اختلاف به یکی از شیوه­های «آی. دی. آر» با توافق و همفکری طرفین صورت می­گیرد اصولا مذاکره و گفتگوی طرفین در جریان رسیدگی­های «آی. دی. آر» نقش مهمی را ایفا می­کند و در بیشتر روش­های «آی. دی. آر» راه حل نهایی با توافق و رضایت هر دو طرف تنظیم می­شود و در واقع اجرای عدالت با حفظ دولتی طرفین به ادامه روابط کاری و دوستانه طرفین در آینده کمک می­کند.

8ـ در بعضی از موارد می­توان جهت حل اختلاف یا پیشگیری از وقوع اختلاف از یکی از شیوه­های غیرقضایی حل اختلاف بهره گرفت در حالی که در این موارد رجوع به دادگاه­ها میسر نمی­باشد همانند تکمیل یا تجدیدنظر در قرارداد.

9ـ تنوع شیوه­های جایگزین حل اختلاف به طرفین این امکان را می­دهد که روشی مناسب برای حل اختلاف خود انتخاب نمایند. طرفین همچنین این امکان را در اختیار دارند که در صورت عدم حصول نتیجه به شیوه­ای دیگر متوسل شوند. در کنار تنوع شیوه­های «آی. دی. آر» انعطاف آنها نیز به حل سریع و عادلانه اختلاف کمک کرده و سبب می­شود که سرانجام راه حلی پیدا شود که بهتر با نیازهای طرفین تطبیق کند.

در کنار مزایای متعددی که استفاده از «آی. دی. آر» دربردارد معایبی نیز برای آن برشمرده­اند از جمله «آی. دی. آر» با ویژگی­های خاصی که دارد زمینه سوء استفاده بعضی افراد را فراهم می­سازد. زیرا در مواردی بعضی اشخاص که هیچ حقی نداشته و شکست طرح دعوا را در دادگاه به خوبی پیش بینی می­کند سعی می­کنند از ویژگی محرمانه غیرتشریفاتی بودن «آی. دی. آر» و انعطاف آن سوء استفاده کرده و نفعی عاید خود گردانند که البته این ایراد چندان وارد نیست. زیرا گذشته از اینکه امکان طرح دعوای واهی در دادگاه نیز وجود دارد اشخاص ثالثی که به عنوان قاضی حل اختلاف در «آی. دی. آر» فعالیت می­کنند نوعا متخصص بوده و امکان به نتیجه رسیدن دعاوی واهی را به حداقل می­رسانند. داور، میانجیگر، سازشگر و… هر زمان به بی­حقی یکی از طرفین دعوا پی برد رسیدگی را پایان و رأی به بی حقی وی می­دهند. وانگهی طرفین بودن رسیدگی­های «آی. دی. آر» نیز سبب می­شود که طرف مقابل دعوای واهی به راحتی تسلیم خواسته اشخاص موصوف نشوند.

ایراد دیگری که به «آی. دی. آر» وارد شده این است که به لحاظ خصوصی و محرمانه و غیرعلنی بودن «آی. دی. آر» ارجاع اختلاف و رسیدگی و نتیجه کار در «آی. دی. آر» در معرض دید و نظارت عمومی قرار نمی­گیرد و این امر ممکن است هم به سوء استفاده طرف قوی­تر منجر شود و هم اینکه به زیان منافع عمومی جامعه باشد. به عنوان مثال چنانچه شخصی از به کار بردن کالای معیوبی خسارت دیده باشد تولید کننده تنها خسارات همان مصرف کننده را جبران و پرداخت می­کند در حالی که دادگاه ممکن است برای حفظ منافع و سلامت عمومی دستور دهد تولید کننده باید کلیه عیوب کالاهای از همان نوع را برطرف و حتی رأی به جمع آوری کلیه کالاهای عرضه شده صادر نماید. در پاسخ می­توان گفت که در کشوری که پاره­ای از دعاوی که اهمیت ویژه­ای بوده­اند و ارتباط آن با نظم عمومی زیاد است باید منحصرا از طریق دادگاه حل و فصل شود و قابل ارجاع به «آی. دی. آر» نمی­باشند (به عنوان مثال ماده 496 قانون آیین دادرسی دادگاه­های عمومی و انقلاب در امور مدنی) و در مورد مثال یاد شده نیز باید گفت چنانچه عیب کالا منحصر به یک یا چند کالا نبوده و بیشتر محصولات عرضه شده معیوب و خطر آفرین باشند معمولا مقامات عمومی از وضعیت مطلع شده و برای حفظ نظم عمومی وارد عمل شوند همچنان که در غالب اوقات تولید کننده به خاطر حفظ شهرت خود نسبت به رفع عیوب از کالاهای خطرناک و جبران خسارات مصرف کنندگان اقدام می­کند.

رجوع به «آی. دی. آر» نه تنها برای طرفین دعوا فوائدی دارد مزایایی نیز برای دولتها دربردارد. نخستین امتیازی که حل اختلافات در خارج از دادگاه­ها برای دولت­ها به دنبال دارد کاهش تراکم دعاوی و پرونده­ها در دادگستری است که این امر هم بار مالی دولت را کمتر می­کند و هم سبب می­شود دادگاه با دقت و سرعت بیشتری دعاوی طرح شده را رسیدگی نمایند و با حذف اطاله دادرسی و صحت بیشتر آراء موجبات رضایت اصحاب دعوا را فراهم کنند.

همچنان که گفتیم ماهیت روابط و اختلافات تجاری به ویژه تجارت بین­المللی به گونه­ای است که حل اختلافات از طریق «آی. دی. آر» و به خصوص داوری مناسبتر از مراجعه به دادگاه­هاست و در واقع تقویت و نهادینه شدن «آی. دی. آر» در یک کشور می­تواند به رونق تجارت و مخصوصا تجارت بین­المللی در آن کشور کمک نماید همچنان که کشورهای توسعه یافته که در زمینه تجارت بین­المللی پیشرو می­باشند دارای مراکز قوی در زمینه «آی. دی. آر» (داوری و میانجی گری) هستند. و سرانجام اینکه «آی. دی. آر» بر جذب سرمایه­های خارجی نیز که از عوامل رشد و توسعه کشورها و به ویژه کشورهای توسعه نیافته به شمار می­رود تأثیر مهمی دارد. سرمایه گزاران خارجی در کشورهایی سرمایه­گذاری می­کنند که در کنار سایر بسترهای لازم بتوانند اختلافات خود با اشخاص یا دولت میزبان سرمایه را به طور قانونی از طریق نظام غیرقضایی حل اختلاف (داوری) حل و فصل نمایند.

امروزه استفاده از «آی. دی. آر» برای حل اختلافات از مرزهای حقوق خصوصی گذر کرده و به قلمرو حقوق کیفری رسیده است. برخلاف مدل­های سنتی و کلاسیک عدالت کیفری (عدالت سزا دهنده که ناظر به جرم است و عدالت بازپرورانه که ناظر به بزهکار است) در عدالت ترمیمی که هدف اصلی جبران خسارات زیان دیده است تلاش می­شود که در چارچوب فرآیند مذاکره و مصالحه اختلاف بین بزه دیده و بزهکار حل و فصل شود. قاضی شخصا یا از طریق شخصی که به عنوان تسهیل کننده یا میانجیگر معین می­نماید زمینه مذاکره را به منظور جبران صدمات و خسارات ایجاد شده و در نتیجه حل و فصل اختلاف کیفری و صلح و سازش فراهم می­نماید.

گفتار دوم: داوری

بند اول: تعاریف

1) تعریف لغوی

در لغت به معنی عمل داور، قضا، حکومت، حکم دیوان کرون، حکمیت محاکمه کردن و یکسو نمودن میان نیک و بد و حکم میان دو خصم آمده است.

2) تعریف اصطلاحی

فعل داور است و داور کسی است که سمت قضا در دستگاه دولتی ندارد اما در مرافعات بالقوه یا بالفعل رسیدگی قضایی کرده و فصل خصومت نموده و رای می­دهد؛ در فقه آن را تحکیم گویند.

از داوری در رابطه با داوری بین­المللی تعاریف مختلفی شده و هر کس بر اساس دیدگاه­های حقوقی و وابستگی­های خود به قانونگذاری خاص تعریفی را ارایه نموده است. اما از آن میان تعریف «پروفسور رنه داوید» در کتاب خود تحت عنوان داوری در تجارت بین­المللی جامع می­باشد. به گفته وی «داوری عبارت است از شیوه­ای که با استفاده از آن دو یا چند شخص حل مساله­ای را که در آن ذینفع هستند به یک یا چند شخص دیگر داور یا داوران می­سپارند که اختیارشان در حل قضیه ناشی از یک قرارداد خصوصی است و بر اساس این قرارداد تصمیم­گیری می­کنند بدون آن که برای انجام این وظیفه از جانب دولت به آنها تفویض اختیار شده باشد». و تعریف دیگری که درخور توجه می­باشد آن است که در ماده 37 قرارداد سال 1907 لاهه راجع به حل مسالمت­آمیز اختلافات بین­المللی منعکس است «هدف و موضوع داوری، حل اختلافات بین کشورها توسط داوران انتخابی خویش بر اساس احترام به مقررات حقوقی است».

بند دوم: شیوه­های داوری

از دیدگاهی داوری قضاوت است و جنبه دادگاهی دارد که روشی است برای حل و رفع اختلافات که در این خصوص تصمیم داور دارای خصیصه­ای مختوم است و دیگر قابل رسیدگی مجدد توسط یک مرجع قضایی یا داوری نیست و رای داور برای طرفین لازم­الاتباع است. البته باید دانست این امر مختوم بدان معنی نیست که رای داوری قابل تغییر نباشد، اما موارد تغییر محدود است به: یکی تفسیر رای از جانب مرجع داوری صادر کننده رای و دیگر تجدید نظر در رای چنانچه در قرار حکمیت این امر پیش­بینی شده باشد. از دیدگاهی دیگر داوری جنبه قراردادی دارد در اینجا اختیار و قدرت داور ناشی از اراده طرفین است که نسبت به موضوع داوری توافق کرده­اند. باید دانست چنانچه هر طریقی توسط قانون یا دادگاه جهت حل اختلاف به طرفین تحمیل شود دیگر موضوع تلقی نمی­شود و دیگر داوری با قضاوت توسط داوران و قضات دولتی متفاوت است چرا که در نظام­های حقوقی جهان قضات دارای صلاحیت­های اصلی و ذاتی می­باشند و قضات جزئی از حاکمیت هستند در حالی که داوری امر استثنایی است و طرفین با اراده آزاد باید بر آن توافق کرده باشند.[6]

الف) داوری موردی

در داوری موردی یا اختصاصی همان گونه که از نامش پیداست، ساختار داوری و چگونگی برگزاری آن مختص به دعوا و مورد مطروحه می­باشد و با توافق طرفین و متناسب با دعوای آنها تعیین می­شود. این داوری تنها در خصوص آن دعوا می­باشد و پس از پایان داوری، ساختار و قالب آن در پرونده مربوطه ضبط و بایگانی می­شود و به طور معمول نیز در مورد یا دعوای دیگری قابل استفاده نیست. در این نوع داوری طرفین چگونگی اجرای تمامی مراحل داوری از شروع تا صدور رای را پیش­بینی می­کنند.

به عبارت دیگر طرفین یا قواعد شکلی مربوط به مراحل مختلف رسیدگی را خود طراحی و تدوین می­کنند یا از قواعد داوری­های موجود به عاریه می­گیرند.

این قواعد شامل آیین یا تشریفات داوری، تعداد داوران و چگونگی تعیین یا نصب آنها، ترتیب ارایه مدارک و شهادت شهود، چگونگی زمان­بندی برای اداره و اجرای داوری و سایر موارد لازم برای بازتاب خصوصیات قرارداد موضوع دعوی خواهد بود.

در برخی موارد که طرفین، داوری را برای حل اختلاف خود انتخاب می­کنند، جزییات ساختار و چگونگی برگزاری این داوری را تعیین نمی­کنند یا این که برای مثال تنها محل برگزاری را مشخص می­نمایند. در چنین حالتی که طرفین در مورد نوع داوری سکوت کرده­اند، داوری به شکل موردی خواهد بود. گر چه به طور معمول قانون یا قواعد داوری محل داوری باید اعمال گردد تا جزییات و چگونگی برگزاری داوری معین شود.

خصوصیت ویژه­ای نوع داوری ان است که از همه سازمان­های داوری مستقل است و قواعدی که طرفین تعیین می­کنند درباره همان دعوا و بین همان طرفین خواهد بود. قواعدی که طرفین در این نوع داوری مشخص می­کنند با وجود اختلافات بین خود آنها، به عمل در می­آیند و پس از پایان داوری و صدور رای نیز از بین می­روند.

در داوری موردی سازمان یا موسسه داوری وجود ندارد که روش تشکیل و کنترل جریان داوری مختص به خود را داشته باشد. به این دلیل، در این نوع داوری طرفین از نهایت انعطاف­پذیری در توافق و تعیین جنبه­های شکلی برخوردارند. این اختیار و آزادی تنها تابع قواعد آمره قانون محل داوری می­باشد.

تدوین قواعد داوری موردی

همان گونه که گفته شد قواعد داوری موردی ساخته و تنظیم شده توسط طرفین داوری است. بنابراین وقتی طرفین قصد دارند که قواعد داوری مختص به دعوای خود را داشته باشند، باید در خصوص جزییات این قواعد و روی برگزاری این داوری توافق نمایند. در وضع و تدوین این قواعد طرفین می­توانند از متخصصان و حقوقدانان (وکلا یا مشاوران حقوقی خود) کمک بگیرند تا قواعدی جامع و فراگیر برای مورد خود داشته باشند.

یک راه به نسبت ساده برای تدوین و تنظیم قواعد داوری موردی، انتخاب از قواعد داوری مدون موجود و درج آنها در متن موافقت نامه داوری است. چنین قواعدی تمام یا غالب نکات لازم برای برگزاری داوری را دربر دارند. یکی از قواعد داوری معمول و رایج برای داوری­های بین­المللی، قواعد داوری آنسیترال می­باشد. این قواعد را می­توان تعدیل نمود تا مناسب داوری مورد نظر باشد. مزیت این کار این خواهد بود که قواعد مربوط به مراحل مهم داوری هیچ گاه از نظر دور نخواهند شد.

در داوری­های موردی می­توان از خدمات یک سازمان داوری بهره جست، برای مثال برای انتخاب داور جایی که طرفین خود نتوانند در انتخاب آن به توافق برسند، ممکن است یک مقام ناصب را برای تعیین داور انتخاب کنند، این مقام ناصب می­تواند یک سازمان داوری بین­المللی باشد.

در صورت فقدان توافق در خصوص قواعد قابل اعمال بر داوری و روش سازماندهی آن، طرفین و در جای خود داوران انتخاب شده، به طور معمول به قانون محل داوری به عنوان قانون حاکم بر داوری، رجوع خواهند کرد. بنابراین باید توجه داشت که با انتخاب محل داوری ممکن است قانون آن محل بر داوری حاکم باشد. پس مهم است که طرفین از قبل بدانند که آیا قواعد آن محل برای یک داوری مسالمت­آمیز و برای قرارداد یا دعوای آنها مناسب می­باشد؟ برای مثال آیا آن قواعد در حمایت از جریان داوری است یا برای اعطای اقدامات تامینی و موقت به داوران اختیار داده است؟ این عدم اطمینان همیشه در مواردی که طرفین قادر به توافق در خصوص یک ساختار شکلی خاص یا مجموعه قواعد حاکم بر داوری نباشند، وجود خواهد داشت.[7]

مزایای داوری موردی

ممکن است طرفین به دلیل این که داوری موردی برای دعوای آنها مناسب­تر از داوری سازمانی است، آن را برگزینند. در مواردی که دعوا بین طرفین رخ داده و موجود است گزینش داوری موردی معمول و رایج­تر می­باشد، زیرا در این وضعیت نیازمندی­های رسیدگی داوری به وضوح برای طرفین مشخص بوده و بر اساس آنها قواعد داوری دعوای خود را تنظیم خواهند کرد، گر چه در این مرحله احتمال رسیدن به توافق سریع کم می­باشد. این نوع داوری دارای ویژگی­ها و مزایای زیر می­باشد:

اول: به طور کلی در جایی که طرفین برای حل و فصل اختلافات خود از طریق داوری به توافق می­رسند داوری موردی در نظر است، مگر این که آنها بر داوری سازمانی تصریح نمایند. در جایی که طرفین نسبت به انتخاب سازمان داوری نظرات متفاوتی داشته باشند، به طور معمول داوری موردی وجه­المصالحه قرار می­گیرد.

دوم: در این نوع داوری طرفین بر روش و آیین داوری کنترل داشته و مایل نیستند که این امور از داوری آنها تحت نظارت یا کنترل اداری سازمانی خاص قرار گیرد.

سوم: داوری موردی به طور معمول در اختلافاتی که یک طرف آن دولت یا سازمان­های دولتی می­باشند، به کار گرفته می­شود. در بیشتر موارد نهادهای حکومتی تمایل ندارند که دعوای خود را به مسئولان یک سازمان داوری احاله دهند و آن را خلاف منزلت حاکمیتی یا تنزل ارزش حاکمیتی می­دانند. این تلقی ناشی از بی­طرف یا خنثی ندانستن سازمان داوری خاص یا محلی است که داوری سازمانی در آنجا قرار دارد. برخی دولت­ها به طور کلی ترجیح می­دهند که یک روش موردی مستقل برای داوری دعوا یا دعاوی خود ایجاد کنند که به این طریق حداکثر درجه اطمینان را از لحاظ غیر ملی بودن ایجاد کند و بر حاکمیت آنها کمترین تاثیر را داشته باشند.

چهارم: در داوری موردی، چون خود طرفین جریان آن را کنترل می­کنند، می­تواند کم هزینه­تر از داوری سازمانی باشد، به ویژه آن که هزینه­های خدمات داوری سازمانی در داوری موردی یا وجود ندارد یا بسیار کم است و همچنین حق­الزحمه داوران به طور معمول توافقی است و ممکن است به کمتر از نرخ داوری سازمانی توافق شود.

ب) داوری سازمانی و مزایای آن

در صحنه بین­المللی سازمان­ها یا موسسات داوری بین­المللی بسیاری وجود دارد که به امر داوری می­پردازند. در سال­های کنونی شمار سازمان­های جدید در سراسر جهان بسیار زیاد بوده است. افزون بر نهادهای سنتی و موجود، بسیاری از کشورها و مراکز عمده تجاری سازمان­هایی را تاسیس نموده­اند که خدمات داوری ارایه می­نمایند. این سازمان­ها به طور معمول قواعد داوری خاص خود را دارند یا ویژه خدمات داوری هستند یا بخشی از فعالیت­ها و وظایف آنها داوری می­باشد و به حسب ساختار سازمانی خود در اداره داوری نقش دارند و ان را تسهیل می­کنند.

داوری سازمانی در جایی است که طرفین توافق می­کنند داوری اختلاف آنها توسط یا تحت نظارت یک سازمان داوری موجود برگزار شود یا توسط آن سازمان کنترل، اداره یا مدیریت شود.

نخستین موضوع برای طرفین قرارداد این است که یک سازمان داوری مناسب برای قرارداد یا دعوای خاصشان انتخاب کنند. به عنوان مثال در دعاوی مربوط به سرمایه­گذاری که یک دولت طرف دعوا است، داوری ایکسید می­تواند مناسب­تر باشد یا برای داوری دعوایی که مربوط به یک منطقه خاص جغرافیایی می­شود، سازمان داوری منطقه­ای موجود در آن بخش جغرافیایی ترجیح داده خواهد شد. در بیشتر موارد طرفین سازمان داوری را بدون آگاهی انتخاب می­کنند، زیرا به طور معمول یکی از طرفین سازمانی را پیشنهاد می­کند و طرف دیگر بدون داشتن اطلاعی در خصوص آن، قبول می­کند یا ممکن است یک سازمان داوری در منطقه جغرافیایی خاصی یا در یک محدوده حرفه­ای یا صنعتی خاص، خیلی خوب، معروف و شناخته شده باشد و بر این اساس انتخاب شود. در هر حال این انتخاب یک تصمیم بسیار مهمی است که باید در ابتدای مذاکرات قراردادی اتخاذ شود و به بررسی­های دقیقی نیاز دارد.

هر سازمان داوری ویژگی­های خاص خود را دارد و هر یک از سیستم­ها و قواعد سازمان­های داوری شرایط و لوازم خاصی برای مسایل مختلف داوری مانند تعداد داوران، حق طرفین در انتخاب، پیشنهاد و نصب داوران، حدود استقلال و بی­طرفی داوران، اختیار داوران در کنترل جریان رسیدگی داوری و به ویژه صدور دستور اقدامات تامینی و موقت، و چگونگی محاسبه هزینه داوری و حق­الزحمه داوران، مقرر می­نمایند.

بین سازمان­های مختلف داوری از جهت سطح و نوع اداره داوری تفاوت اساسی وجود دارد. به عنوان مثال، آی.سی.سی داوری را توسط داوری نامه، تعیین محدودیت زمانی برای صدور رای و کنترل رای از لحاظ شکلی اداره می­کند، در حالی که دادگاه داوری بین­المللی لندن پس از نصب دیوان داوری، اداره داوری را به رسیدگی به جرح داوران و وساطت در توافق و پرداخت حق­الزحمه آنها محدود می­کند. بنابراین لازم است هنگام انتخاب یک سازمان داوری طرفین از ویژگی­های آن آگاه باشند.

عمده مزیت­ها و ویژگی­های داوری سازمانی عبارتند از:

اول: به طور معمول سازمان­های داوری به گونه­ای هستند که برگزاری یک داوری خوب را تامین می­کنند. توسط این سازمان­ها یا تحت نظارت آنها دیوانی تشکیل می­شود که بتواند به خوبی داوری را برگزار کند (تشکیل دیوان مناسب داوری) و طرفین و داوران نمی­توانند با عدم همکاری خود، در روند آن خلل ایجاد یا آن را خنثی کنند.

دوم: سازمان­های داوری معتبر با عملکرد بی­طرفانه­ای که در اجرا و نظارت بر داوری دارند، محیط و مرجع مناسبی برای حل اختلافات مرتبط با قطب­های سیاسی و اقتصادی مختلف می­باشند.

سوم: سازمان­های داوری پرداخت هزینه­های داوران را تحت نظر خواهند داشت، حق­الزحمه داوران را مشخص و کنترل خواهند کرد و در جریان داوری هزینه­ها را به حداقل خواهند رساند.

چهارم: سازمان داوری به ویژه برای آغاز داوری در مواردی که خوانده تمایلی به همکاری در داوری ندارد یک کمک کننده بسیار خوب خواهد بود. با وجود سازمان داوری، در صورت عدم همکاری یک طرف، نیاز به رجوع به دادگاه ملی برای تشکیل دیوان داوری و نصب داور (در قانون آن کشور چنین پیش­بینی شده باشد) نخواهد بود.

پنجم: سازمان­های داوری، نقص نبود یک قانون داوری خوب و حمایت کننده از موافقت­نامه­های داوری را جبران می­کنند.

ششم: داوری سازمانی اعتبار خود را از نام سازمان داوری مربوط می­گیرد. در کشورهایی که دخالت سیاسی در داوری وجود دارد یا دادگاه­ها و قوانین نظر مساعدی نسبت به داوری ندارند، طرفین داوری این مزیت را در نظر دارند که وقتی درصدد اجرای رای داوری بر می­آیند، رای آنها توسط یک سازمان مورد احترام در سطح بین­المللی صادر شده باشد یا نام آن را با خود داشته باشد. بنابراین طرفین ترجیح می­دهند رای داوری تحت نام یک سازمان صادر شود. چنین مهری به هر حال کمک و تقویت کننده داوری خواهد بود.

هفتم: در داوری­های سازمانی یک نوع احساس راحتی و آرامش نهفته است. پرونده­های زیادی تحت قواعد سازمان­های داوری رسیدگی شده­اند و سال به سال تعداد پرونده­های جدید افزایش می­یابد. این امر حاکی از وجود احساس آسودگی و آرامش خاطر از داوری سازمانی است و از ان جهت است که طرفین می­دانند سازمان با تجربه­ای که دارد، به نحو مطلوبی داوری را برگزار و رای مقتضی را صادر خواهد نمود.

در ساختار سازمان­های داوری، به طور معمول جایگاهی برای کمک به داوری وجود دارد؛ برای مثال، در آی.سی.سی. یک دبیرخانه وجود دارد که در آن مشاوران بسیاری حضور دارند و آنها مسئول اداره روزانه پرونده­های داوری هستند. بنابراین هم داوران و هم طرفین می­توانند از مشاوران آی.سی.سی. نظر بخواهند که چگونه پرونده خود را پیش ببرند یا بر مشکلات ناشی از آن چیره شوند. این راه مناسبی است که اطمینان می­دهد داوران از نیازها و نگرانی­های طرفین، در جایی که به طور مستقیم و لزوما آنها را مخاطب قرار نمی­دهند، آگاه می­باشند؛ برای مثال، در جایی که صدور رای بیش از حد متعارف طولانی شده باشد، مشاوره و نظریات افراد آی.سی.سی. راه­گشا و رفع کننده نگرانی­ها خواهد بود.

هشتم: در داوری سازمانی شاهد بحث­های رنجش­آور بین داوران و طرفین در خصوص تعیین و توافق حق­الزحمه نیستیم. بیشتر سازمان­های داوری برای گرفتن پول از طرفین و پرداخت دستمزد داوران روش خاصی دارند که مانع برخورد بین داوران و طرفین و حتی عدم ارتباط این دو با یکدیگر در خصوص حق­الزحمه داوران می­شود. این باعث می­شود که داوران به جای صرف وقت در این گونه مسایل تنها بر موضوعات ماهوی دعوا متمرکز شوند.

نهم: در کشورهایی که داوری سازمانی (داوری به وسیله شخص حقوقی) در کنار داوری به وسیله شخص حقیقی پذیرفته شده است، اصولا باید آثار حقوقی خاص برای سازمان داوری در نظر داشته باشند. برای مثال سازمان داوری مسئولیت برگزاری داوری و پاسخگویی در برابر طرفین و اشخاص ثالث را برعهده خواهد داشت، و رابطه داور با سازمان داوری رابطه درون سازمانی خواهد بود.

از نقاط ضعف احتمالی داوری سازمانی می­توان موارد زیر را نام برد:

اول: هزینه­های داوری سازمانی در مقایسه با داوری موردی به دلیل وجود هزینه­هایی برای خود سازمان یا هزینه­های اجرایی ـ اداری به عنوان خدمات سازمان، زیادتر می­باشد.

دوم: امور اجرایی ـ اداری سازمان می­تواند باعث طولانی شدن زمان داوری و صرف وقت زیادتری باشد که این برای داوری که سرعت از خصوصیات ماهوی آن می­باشد، مناسب نیست.

سوم: سازمان داوری انتخاب شده برای دعاوی آینده ممکن است در زمان بروز دعوا وجود نداشته و منحل شده باشد. در این صورت امکان دارد برای طرفین مشکل مرجع اقامه دعوا به وجود آید.

بند سوم: علل و انگیزه­های مراجعه به داوری

از مجموع مطالبی که گفتیم به خوبی می­توان دریافت که چون اسلوب داوری مبتنی بر توافق و تراضی است، جو اعتماد و دوستانه­ای بین طرفین ایجاد می­کند و از گسترش نزاع و التهاب که معمولا در حالت بروز اختلاف به وجود می­آید، جلوگیری می­کند. افزون بر این، چون در داوری طرفین می­توانند افراد مورد نظر و اعتماد خود را با توجه به تخصص آنها به عنوان داور انتخاب نمایند. بنابراین آسودگی خیال بیشتری خواهند داشت که دعوایشان توسط افراد مورد اعتماد و متخصص، با سرعت کافی در رسیدگی، با بی­طرفی بیشتر، با رعایت محرمانه بودن اختلافات و حفظ اسرار تجاری ایشان و سرانجام با هزینه­ی کمتری حل و فصل می­شود. همین­ها امتیازات اسلوب داوری به شمار می­رود.

الف) رعایت تخصص

منشا اختلافات بین­المللی، قراردادهای بین­المللی است. از قراردادهای نسبتا ساده­تر خرید و فروش بین­المللی که بگذریم، قراردادهای انتقال تکنولوژی، اجرای طرح­های عمرانی صنعتی و تولیدی بزرگ، قراردادهای ساختمانی (اعم از ابنیه، سد سازی، پل سازی و مانند آنها)، قراردادهای تامین مالی و بانکی، و سرانجام قراردادهای سرمایه­گذاری که در سطح بین­المللی منعقد می­شوند، هر یک متضمن موضوعات و مسایل حقوقی پیچیده و گسترده­ای هستند. طبیعی است که اختلافات و دعاوی ناشی از چنین قراردادهایی نیز به نوبه­ی خود پیچیده و متنوع و گسترده می­باشد که حل و فصل آنها از عهده­ی افراد متخصص و آشنا به مسایل قراردادهای بین­المللی و نوع فعالیت موضوع قرارداد بر می­آید، و ارجاع آنها به دادگاه­های داخلی مطلوب و مطمئن نیست، زیرا قضات محاکم داخلی اصولا برای رسیدگی به این نوع دعاوی تربیت نشده­اند و به جز موارد استثنایی اساسا تخصصی در مسایل حقوقی بین­المللی ندارند و انتظاری هم نمی­رود که عموما از چنین تخصص­هایی برخوردار باشند. همچنین، دعاوی و اختلافات ناشی از این نوع قراردادها معمولا متضمن مبالغ هنگفت است و شرکت­ها و موسسات بزرگ بین­المللی یا چند ملیتی در آنها درگیر می­باشند و نتیجه­ی رسیدگی تاثیر مستقیم و مهمی در سرنوشت آنها دارد و به همین لحاظ طرفین این قبیل دعاوی مایلند که دعوی توسط افراد مورد اعتماد و اهل فن که از موضوع قرارداد و اختلاف حاصله سر در می­آورند، رسیدگی و تصمیم­گیری شود. در رسیدگی قضایی توسط دادگاه، طرفین هیچ گونه مداخله و نقشی در انتخاب قاضی و حتی آیین دادرسی ندارند. تنها اسلوبی که این امکان را فراهم می­کند که دعوی به قاضی کارشناس و صاحب نظر در موضوع ارجاع شود، داوری است که اصحاب دعوی داور یا داوران مورد نظر خود را افزون بر آشنایی و اعتمادی که به او دارند، به عقیده ایشان با فعالیت­های موضوع قرارداد نیز آشنا هستند و اطلاعات و تجربه­ی کافی دارند، انتخاب می­نمایند و حتی حاضر می­شوند که با طیب خاطر رای او را نیز بپذیرند و اجرا کنند.

ب) سرعت و کارآیی

امتیاز دیگر داوری، سرعت در رسیدگی و کارآیی بیشتر آن در مقایسه با رسیدگی قضایی دادگاه است. اصولا در داوری، طرفین و داوران ملزم نیستند تشریفات آیین دادرسی را رعایت کنند، بلکه آزادند که متناسب با نوع و موضوع دعوای مطروحه آیین رسیدگی مناسب را تعیین کنند. داوری از تشریفات وقت­گیر و پیچیده رسیدگی در محاکم و چند درجه­ای بودن رسیدگی و مراحل مختلف بدوی، استیناف و فرجام معاف است. افزون بر این، طرفین می­توانند حتی قانون ماهوی حاکم بر دعوی را نیز خود انتخاب و تعیین نمایند یا به داوران اختیار دهند که قانون حاکم را تعیین کنند که چون داوران مأخوذ به قوانین داخلی نیستند حتی ضرورتی ندارد قواعد تعارض قوانین را در انتخاب قانون مناسب با همان جزییات و الزامی که قاضی دادگاه دارد، رعایت کنند. و سرانجام، اصحاب دعوی می­توانند به داوران خود اجازه دهند که تنها به صورت کدخدامنشی یا بر اساس موازین عدالت و انصاف، دعوی را حل و فصل نمایند، بدون این که لازم باشد در تصمیم خود به قواعد حقوقی یا قانون موضوعه رجوع و استناد نمایند. این امکان و این آزادی عمل در انتخاب آیین رسیدگی و قانون حاکم موجب می­شود که جریان داوری با سرعت کافی و بدون تشریفات زاید و تاخیرهای ناشی از آن برگزار شود و زودتر به نتیجه برسد. به علاوه، چون آیین دادرسی و قانون حاکم متناسب با موضوع دعوی انتخاب و تعیین می­شود طبعا کارآیی داوری بالا می­رود و هدف نهایی که رفع اختلاف است مطمئن­تر، بهتر و سریع­تر حاصل می­گردد. مثلا گاه با توجه به نوع دعوی یا مبلغ مورد ادعا که قابل توجه نیست، طرفین توافق می­کنند که پس از یک دوره تبادل لایحه و بدون جلسه استماع شفاهی، مرجع داوری تنها بر اساس لوایح کتبی رای خود را صادر کند. وجود این امکانات باعث شده که اسلوب داوری از سرعت و کارآیی بیشتری برای حل اختلافات تجاری برخوردار باشد.

ج) بی­طرفی

به طور کلی قاضی باید مستقل بی­طرف باشد و شرط سلامت رسیدگی قضایی نیز همین است. اما در دعاوی شرکت­های خارجی که در محاکم داخلی مطرح می­شود، به ویژه در مواردی که طرف مقابل یک موسسه یا شرکت تجاری دولتی است و دعوی در دادگاه­های کشور متبوع او طرح شده، این احتمال منتفی نیست که قاضی داخلی با محظوراتی مواجه شود یا ناخواسته در مسیری قرار گیرد که مطلوب او نیست یا شرایطی ایجاد شود که تشخیص قضایی او را با موانعی مواجه سازد. در چنین شرایطی مسلما بی­طرفی دادگاه در معرض تردید قرار می­گیرد. اما در داوری­ها چون داوران هیچ گونه وابستگی دولتی ندارند و اغلب از کشوری به جز کشور متبوع طرفین انتخاب می­شوند (به ویژه رئیس هیات داوری در داوری­های سه نفره و نیز داور منفرد در داوری­های یک نفره)، بنابراین احتمال این که تحت تاثیر چنین ملاحظات یا محظوراتی قرار گیرند، اصولا منتفی است و بهتر و مطمئن­تر می­توانند بی­طرفی را رعایت نمایند.

افزون بر این، داور یا داوران باید مستقل از طرفین باشند و بی­طرفانه رسیدگی و رای صادر کنند و مکلفند این استقلال را در طول رسیدگی حفظ نمایند، و در صورتی که این وصف را از دست بدهند قابل جرح می­باشند. بحث درباره­ی استقلال و بی­طرفی داور و اهمیت آن از موضوع بحث ما خارج است، اما همین قدر اشاره می­کنیم که طرفین هنگام انتخاب داور معمولا اشخاصی را معرفی می­کنند که مورد شناسایی و اعتماد ایشان باشند، اما داور منتخب نباید با او رابطه خادم و مخدومی داشته باشد و نیز نباید مستقیم یا غیر مستقیم ذینفع در دعوی باشد. داور، وکیل یا نماینده­ی طرفین نیست و مستقل از معرفی کننده باشد و در رسیدگی و رای نیز باید بی­طرف باشد. استقلال و بی­طرفی داور سلامت رسیدگی و درستی جریان داوری و رعایت عدالت را تضمین می­کند و اهمیت آن به قدری است که همین که اوضاع و احوالی حادث شود که استقلال و بی­طرفی داور را با تردید مواجه سازد (نه این که ثابت کند)، کافی است که بتوان او را جرح نمود. نفس جرح داور ـ ولو به نتیجه نرسد و ثابت نشود ـ به معنای اعلام بی­اعتمادی به داور مجروح است که اغلب باعث می­شود حتی پیش از تصمیم­گیری راجع به جرح، خود او کناره­گیری نماید این ویژگی­ها، بی­طرفی در رسیدگی داوری را بهتر تامین می­کند.

د) محرمانه بودن

تجار و بازرگانان نسبت به افشای اسرار تجاری خود بسیار حساس­اند و همه اقدامات و تدابیر لازم را به کار می­گیرند که این اسرار محفوظ بماند. بروز اختلاف و بگو و مگو در معاملات تجاری، زمینه­ای فراهم می­کند که وضعیت تجاری و گرفتاری­هایی که طرفین در معاملات موضوع اختلاف دارند، تخلفات و قصورهایی که احیانا در قرارداد یا معامله مربوط مرتکب شده­اند، بدهی­هایی که دارند یا ادعا می­شود که دارند و سرانجام مشخصات و جزییات قرارداد و معامله­ی مبنای اختلاف، علنی و افشا شود و به ویژه اگر موضوع به دادگاه کشانده شود، امکان افشای این حقایق بیشتر می­شود.

همچنین هر چند بروز اختلاف در معاملات تجاری طبیعی است، اما پایان رابطه تجاری نیست. به همین لحاظ اگر بازرگانان نتوانند اختلافات خود را با مذاکره حل کنند و ناگزیر شوند به شیوه­های حقوقی متوسل شوند، ترجیح می­دهند طوری عمل شود که به کار و هدف اصلی ایشان که همانا ادامه روابط تجاری است، لطمه­ای وارد نشود و بتوانند پس از ختم دعوی، دوباره روابط خود را از سر گیرند. طبعا اگر جریان حل و فصل دعوی محرمانه باشد، این هدف بهتر قابل حصول است. داوری این هدف را به خوبی تامین می­کند، زیرا جریان داوری به صورت محرمانه برگزار می­شود و فقط اصحاب دعوی، وکلای ایشان و داور یا داوران منصوب ایشان در جریان رسیدگی مداخله و حضور دارند و از محتویات پرونده و موضوع دعوی با خبر می­شوند و در پایان کار هم نسخه­ی رای داوری فقط در اختیار طرفین قرار می­گیرد و هیچ کس از آن مطلع نمی­شود.

ه) کم هزینه بودن

دعاوی تجاری بین­المللی اغلب متضمن مبالغ هنگفت و زیادی است. مراجعه به دادگستری برای طرح دعوی مستلزم ابطال تمبر و سایر هزینه­های قضایی است و اگر پرونده به مراحل بعدی (استیناف و تجدید نظر و فرجام) بکشد، طبعا هزینه­های بیشتری باید پرداخت شود، که گاه با توجه به مبلغ دعوی ارقام قابل توجهی را تشکیل می­دهد. در برخی کشورها طرح دعوی الزاما باید از طریق وکیل دادگستری صورت گیرد که به نوبه خود مستلزم پرداخت حق­الوکاله است. اما در داوری­ها، به جز حق­الزحمه­ای که معمولا به داوران پرداخت می­شود، هزینه دیگری لازم نیست. البته در داوری­های سازمانی، مانند داوری اتاق بازرگانی بین­المللی افزون بر حق­الزحمه داوران، هزینه­های اداری هم وجود دارد. معذلک در داوری­ها مداخله وکیل الزامی نیست و طرفین می­توانند دعوی را راسا یا با معرفی نماینده مطرح کنند و پیش ببرند.

بند چهارم: ویژگی­های داوری اتاق بازرگانی

الف) جهانی بودن

ویژگی نظام داوری اتاق از حیث کارکردی ـ حقوقی، جهانی بودن آن است. نظام داوری اتاق، یک نظام عام­الشمول و جهانی است، به این معنی که نظام داوری اتاق طوری طراحی شده که بدون هیچ محدودیت ملی یا منطقه­ای یا محدودیت موضوعی قابل استفاده و اعمال است. برخی مراکز و سازمان­های داوری وجود دارند که مخصوص دعاوی داخلی کشور محل تشکیل می­باشند، یا احیانا در منطقه­ی خاصی قابل استفاده­اند. برخی موسسات و مراکز داوری نیز هستند که به نوع خاصی از دعاوی رسیدگی می­کنند، مانند مراکز داوری اختلافات ناشی از سرمایه­گذاری (ایکسید). اما قواعد داوری اتاق در کلیه­ی دعاوی تجاری، صرف نظر از این که موضوع و نوع قرارداد منشا اختلافات چه باشد، و نیز صرف نظر از این که موضوع و ماهیت حقوقی دعوی چه باشد، در همه­ی نقاط جهان قابل اجرا و استفاده است. تنها قیدی که برای استفاده از قواعد داوری اتاق دارد این است که اختلاف یا دعوای مربوط واجد وصف تجاری و بازرگانی باشد. از نظر جغرافیایی نیز گر چه قواعد داوری اتاق اصولا برای دعاوی بین­المللی نوشته شده، اما به موجب ماده 1 (1) قواعد مذکور در دعاوی تجاری داخلی هم به شرط توافق طرفین دعوی قابل استفاده است. به لحاظ همین ویژگی است که قواعد داوری اتاق بدون محدودیت برای هر گونه دعوای تجاری از هر نوع که باشد، و نیز در هر نقطه­ای از جهان که محل داوری باشد، قابل استفاده و اجرا است.

چنان که پیشتر اشاره شد، سازمان داوری اتاق هم با این که در پاریس (فرانسه) مستقر است از حیث ساختار و عملکرد وابستگی به کشور فرانسه ندارد و یک تشکیلات بین­المللی است. اعضای دیوان داوری و نیز دبیرخانه­ی آن که قریب 40 نفر عضو دارد، از حقوقدانان و اشخاص متعلق به کشورهای مختلف و با نظام­های حقوقی گوناگون می­باشند. مسئولان و تصمیم­گیرندگان اتاق توجه و اصرار دارند که این ترتیب بین­المللی و جنبه­ی جهانی بودن ساختار دیوان و دبیرخانه­ی آن حفظ شود. به هر حال، عام­الشمول و جهانی بودن اتاق از جمله علل مهم اقتدار حرفه­ای و اعتبار بین­المللی آن است که همین اعتبار به آرای داوری صادره تحت قواعد اتاق نیز تسری می­کند و سرانجام اجرای آنها را تسهیل می­کند.

ب) بی­طرفی و تساوی قواعد نسبت به طرفین

در نظر قواعد داوری اتاق، اصحاب دعوی مساوی هستند و قواعد نسبت به طرفین بی­طرف است، به طوری که با اجرای قواعد مذکور هیچ یک از خواهان یا خوانده وضعیت ممتاز و بهتری نسبت به طرف دیگر پیدا نمی­کند. نمونه­هایی از اجرای بی­طرفانه و مساوی قواعد نسبت به طرفین را در چند مورد خاص بهتر می­توان مشاهده کرد: از حیث نصب داور برای طرف ممتنع، تعیین محل داوری، تعیین زبان داوری، تعیین آیین داوری (در مواردی که قواعد ساکت باشد) و نیز تعیین قانون ماهوی حاکم (در مواردی که طرفین قانون خاصی را تعیین نکرده­اند)، از حیث معرفی نماینده­ی حقوقی یا وکیل در دعوی، و از حیث مشخصات و تابعیت داوران منتخب طرفین که می­توانند هر کس را که مایل باشند و از هر کشوری به عنوان داور خود معرفی نمایند، و سرانجام از حیث انتخاب و نصب داور رئیس توسط دیوان داوری که کسی را منصوب می­کند که تابعیت کشور هیچ یک از طرفین را نداشته باشد. در کلیه­ی این قبیل موارد، که قواعد داوری حکمی را پیش­بینی کرده هیچ یک از طرفین امتیاز خاصی ندارند و به هر دو به یک چشم می­نگرد. توضیح و تفصیل همه­ی این موارد ضرورتی ندارد، اما خوب است در مورد اعمال بی­طرفانه و متساوی قواعد نسبت به طرفین از حیث انتخاب و نصب داور توسط دیوان توضیح بدهیم.

مطابق ماده 8 (4) قواعد، در داوری­های سه نفره هر یک از طرفین می­توانند داور مورد نظر خود را معرفی نماید و اگر ظرف مهلت مقرر از معرفی داور امتناع ورزند ـ اعم از این که خواهان باشد یا خوانده ـ دیوان داوری به جای او داور را منصوب می­کند. همچنین است در مورد داور ثالث (رئیس هیات داوری) که اگر طرفین یا داوران ایشان نتوانند در مهلت مقرر به توافق برسند، دیوان داوری بدون این که حق اضافی یا امتیازی برای هیچ یک از خواهان یا خوانده در نظر بگیرد، شخصی را که البته هم تابعیت با طرفین نخواهد بود، به عنوان داور ثالث و رئیس هیات داوری انتخاب و منصوب می­کند.

یکی دیگر از مصادیق بی­طرفی قواعد نسبت به طرفین را می­توان در نصب داور در داوری­های چند طرفه دید. منظور از داوری چند طرفه آن است که یکی از طرفین (یا هر دو آنها) مرکب از چند واحد یا شخص یا شرکت باشند که مجموعا خواهان یا طرف خوانده را تشکیل می­دهند. در این قبیل موارد، مطابق ماده 10 قواعد داوری، ابتدا به همه اعضای طرف مربوط (خواهان یا خوانده) فرصتی داده می­شود که مشترکاً و متفقاً یک نفر را به عنوان داور خود معرفی نمایند. مشکل هنگامی رخ می­نماید که اجزا و اعضای طرف مربوط نتوانند در انتخاب داور مشترک به توافق برسند، در حالی که طرف مقابل داور خود را انتخاب و معرفی کرده است. در چنین حالتی اگر قرار باشد دیوان به جای آنها یک نفر داور منصوب کند، طرف­های متعدد عملا از داشتن داور منتخب و مورد نظر خود در هیات داوری محروم می­شوند، در حالی که طرف دیگر این امکان و امتیاز را داشته که داور مورد اعتماد و علاقه­ی خود را به هیات داوری بفرستد، و این موجب عدم تساوی طرفین خواهد بود. به همین لحاظ در بند 2 ماده 10 قواعد آمده است که اگر طرف متعدد (خواهان یا خوانده) نتوانند داور مشترک خود را انتخاب و معرفی کنند، هر سه نفر اعضای هیات داوری، توسط دیوان داوری اتاق انتخاب و منصوب خواهند شد، در نتیجه طرف مقابل که احیانا داور خود را معرفی کرده نیز در وضعیت مساوی با طرف دیگر قرار می­گیرد، زیرا تمام اعضای هیات داوری را خود دیوان منصوب می­کند.

به هر حال، بی­طرفی و تساوی قواعد داوری اتاق نسبت به طرفین داوری، از اصول پایه­ای داوری و دادرسی صحیح و اجرای قانون است، و از چنان اهمیتی برخوردار است که در صورت نقض آن، رای داوری در معرض ایراد و حتی ابطال قرار می­گیرد.

ج) قطعی و لازم­الاجرا بودن آرای داوری اتاق

هدف نهایی طرفین از مراجعه به داوری آن است که مرجع داوری به اختلافات و دعاوی ایشان پایان دهد و نزاع را به شیوه­ای قطعی حل و فصل کند. برای دستیابی به این هدف، باید رای داوری اولا قطعی باشد یعنی در معرض تجدیدنظر و استیناف و اعتراض قرار نگیرد، و ثانیا لازم­الاجرا باشد یعنی در صورتی که محکوم علیه به آن تمکین نکند، بتوان آن را به اجرا درآورد. این دو خصوصیت مطلوب همان است که «قطعی و لازم­الاجرا بودن رای» نامیده می­شود و از جمله عوامل مهم رونق و اعتبار داوری است، زیرا اگر طرفین مطمئن نباشند که رای صادره قطعی و قابل اجرا است، انگیزه­ای برای مراجعه به داوری ندارند.

در نظام رسیدگی قضایی در دادگاه که دادرسی چند مرحله­ای است، معمولا رای بدوی قطعی نیست (مگر در دعاوی که قانون مقرر کرده باشد رای قطعی است) و قابل استیناف و اعتراض است و حتی قابل فرجام­خواهی نیز هست. اما در داوری­ها که قصد طرفین رسیدگی سریع­تر و عاری از تشریفات طولانی قضایی است، رای داوری قطعی و لازم­الاجرا است. اما بحث در این است که چگونه می­توان این اوصاف را برای رای داوری فراهم کرد. در رسیدگی قضایی، منشا قطعی و لازم­الاجرا بودن رای دادگاه، قانون است اما در داوری­ها منشا آن توافق طرفین در مراجعه به داوری است. به این معنی که گاه طرفین بالصراحه در موافقت­نامه داوری قید می­کنند که رای داوری قطعی و لازم­الاجرا است که در این صورت تردیدی باقی نمی­ماند که رای قطعی است و نسبت به طرفین لازم­الاجرا خواهد بود. مشکل آنجاست که در موافقت­نامه داوری چنین شرطی وجود نداشته باشد. اما در این مورد نیز می­توان گفت که توافق و تراضی اولیه اصحاب دعوی که به داوری و تصمیم شخص ثالث (داور) مراجعه نمایند، به طور ضمنی حاوی این توافق و تعهد اضافی نیز هست که تصمیم شخص ثالث (رای داوری) را محترم بشمرند و اجرا نمایند. در داوری­های اتاق نیز موضوع این گونه حل می­شود که در ماده 28 (6) قواعد داوری اتاق مقرر شده که رای داوری قطعی و لازم­الاجرا است. در واقع طرفین با مراجعه به قواعد اتاق متعهد می­شوند که رای را بدون تاخیر اجرا نمایند و چنین تلقی می­شود که حق اعتراض خود به رای را نیز ساقط کرده­اند ـ البته تا جایی که این اسقاط معتبر و مجاز باشد. افزون بر مفاد این ماده، سازمان داوری اتاق هم با نظارت­های خود بر جریان داوری، تا حدود زیادی مانع از این می­شود که رای صادره با ایرادات و اشکالاتی مواجه گردد که آن را در معرض اعتراض و ابطال قرار دهد و بدین سان ضریب قطعی بودن رای و اجرای آن را بالا می­برد. افزون بر ماده 35 قواعد داوری اتاق که می­گوید دیوان داوری و مرجع داوری مربوط همه­ی مساعی خود را برای این که رای صادره قابل اجرا باشد، به کار می­گیرند، مطابق ماده 6 قواعد داخلی، دیوان داوری در مقطع بررسی پیش­نویس رای داوری حتی­المقدور الزامات امری ناشی از قوانین محل داوری را ملحوظ داشته و اگر اشکال و ایرادی از این حیث مشاهده نمود به رفع آن بر می­آید، زیرا اگر رای داوری مقررات آمره کشور محل صدور را نقض کند، با مشکل بزرگی در مرحله­ی اجرا مواجه می­شود. به هر حال، نه تنها مطابق قواعد داوری اتاق که طرفین آن را پذیرفته­اند، آرای داوری که تحت قواعد آن صادر می­شود لازم­الاجرا است، بلکه سیستم نظارت سازمان داوری اتاق هم طوری است که تامین­های فراوانی را برای اجرای رای داوری فراهم می­کند.

در مورد لازم­الاجرا بودن رای باید توجه داشت که لازم­الاجرا بودن غیر از مکانیسم اجرای رای است و موکول به قوانین داخلی کشور محل اجرا است. به عبارت دیگر، در صورتی که محکوم علیه، رای داوری لازم­الاجرا را رعایت و اجرا نکند، باید به دادگاه محل اقامت او مراجعه و تقاضای شناسایی و اجرای حکم به عمل آورد. البته اجرای آرای داوری که تحت قواعد اتاق بازرگانی بین­المللی صادر شده، چون اصولا قطعی و لازم­الاجرا است و نیز چون با نظارت یک سازمان داوری معتبر صادر شده و دیوان داوری اتاق هم آن را تایید کرده، محاکم با اطمینان بیشتری به آنها می­نگرند و آسان­تر و سریع­تر شناسایی می­کنند و دستور اجرا (اجراییه) صادر می­کنند.

بند پنجم: انواع شرط حل و فصل اختلاف در قرارداد و آثار آن

خوشبختانه بعضی از بازرگانان و فعالان اقتصادی و صنعتگران در قراردادهایی که منعقد می­کنند آینده­نگری می­کنند و احتمال می­دهند که ممکن است روابط طرف­ها بر سر موضوع یا موضوع­هایی دچار مشکل شود و آنها با یکدیگر اختلاف پیدا کنند. این اشخاص برای حفظ دوستی و روابط حسنه میان خودشان با در نظر گرفتن این نکته که قرار نیست تنها یک بار با هم معامله­ای کنند؛ انسانیت و رفاقت را با تجارت در هم می­آمیزند و روشی برای حل و فصل اختلاف در قرارداد پیش­بینی می­کنند. این کار به راستی پسندیده و سودمند است اما متاسفانه بعضی از مکانیزم­هایی که در قرارداد پیش­بینی می­شود هیچ کارآیی ندارد یا کارآیی بعضی از آنها بسیار کم است.

نمونه­های شایع حل و فصل اختلاف در قرارداد

الف) «چنانچه در تفسیر و اجرای قرارداد اختلافی میان طرف­ها حادث شود در ابتدا کوشش خواهند کرد که اختلاف را با گفت و گو و به شکل دوستانه حل و فصل کنند؛ چنانچه موفق به حل و فصل اختلاف نشدند مرجع صالح، دادگاه­های دادگستری خواهد بود».

ب) «چنانچه در تفسیر و اجرای قرارداد اختلافی میان طرف­ها حادث شود در ابتدا کوشش خواهند کرد که اختلاف را با گفت و گو و به شکل دوستانه حل و فصل کنند؛ چنانچه موفق به حل و فصل اختلاف نشدند موضوع را به داور مرضی­الطرفین ارجاع خواهند کرد. در صورت رضایت نداشتن از رای داور مرجع نهایی حل و فصل اختلاف دادگاه­های دادگستری خواهد بود».

ج) «چنانچه در تفسیر و اجرای قرارداد اختلافی میان طرف­ها حادث شود در ابتدا کوشش خواهند کرد که اختلاف را با گفت و گو و به شکل دوستانه حل و فصل کنند؛ چنانچه موفق به حل و فصل اختلاف نشدند موضوع را به داور مرضی­الطرفین ارجاع خواهند کرد. رای داور قطعی و نهایی است».

د) «چنانچه در تفسیر و اجرای قرارداد اختلافی میان طرف­ها حادث شود در ابتدا کوشش خواهند کرد که اختلاف را با گفت و گو و به شکل دوستانه حل و فصل کنند؛ چنانچه موفق به حل و فصل اختلاف نشدند، طرفین موضوع را به داوری آقای/خانم ….. ارجاع خواهند کرد. تصمیم وی قطعی و نهایی است».

ه) «چنانچه در تفسیر و اجرای قرارداد اختلافی میان طرف­ها حادث شود در ابتدا کوشش خواهند کرد که اختلاف را با گفت و گو و به شکل دوستانه حل و فصل کنند؛ چنانچه موفق به حل و فصل اختلاف نشدند، هر کدام یک داور و نماینده اتاق بازرگانی و صنایع و معادن داور سوم را انتخاب خواهد کرد. تصمیم بیشتر داوران نهایی و معتبر است.

و) «چنانچه در تفسیر و اجرای قرارداد اختلافی میان طرف­ها حادث شود در ابتدا کوشش خواهند کرد که اختلاف را با گفت و گو و به شکل دوستانه حل و فصل کنند؛ چنانچه موفق به حل و فصل اختلاف نشدند موضوع را به داوری اتاق بازرگانی طرف خوانده ارجاع خواهد شد. تصمیم داور قطعی و نهایی است».

ز) «چنانچه در تفسیر و اجرای قرارداد اختلافی میان طرف­ها حادث شود در ابتدا کوشش خواهند کرد که اختلاف را با گفت و گو و به شکل دوستانه حل و فصل کنند؛ چنانچه موفق به حل و فصل اختلاف نشدند به داوری اتاق بازرگانی کشور (الف) یا اتاق بازرگانی کشور (ب) و سرانجام محاکم دادگستری مراجعه خواهد شد».

ح) «تمامی اختلاف­ها و دعاوی ناشی از این قرارداد و یا راجع به آن از جمله انعقاد، اعتبار، فسخ، نقض، تفسیر یا اجرای آن به مرکز داوری اتاق ایران ارجاع می­شود که مطابق با قانون اساسنامه و آیین داوری آن مرکز به صورت قطعی و لازم­الاجرا حل و فصل شود. داور افزون بر مقررات حاکم، عرف تجاری ذیربط را نیز مراعات خواهد کرد. شرط داوری حاضر، موافقت­نامه­ای مستقل از قرارداد اصلی تلقی می­شود و در هر حال لازم­الاجرا است».[8]

مقایسه تفاوت شرط­ها و آثار آنها با یکدیگر

در نمونه (الف) به صورت عملی طرف­ها تکلیف به گفت و گو دارند. لزومی به تصریح صلاحیت محاکم دادگستری نیست، زیرا محاکم دادگستری صلاحیت اجباری دارند؛ بر خلاف داوری که داوران صلاحیت خودشان را از توافق طرف­ها می­گیرند. تذکر این نکته لازم است که ممکن است دادگاه صلاحیت­دار دادگاهی خارجی واقع در کشوری خارجی باشد و خواهان برای اقامه دعوا باید به دادگاه کشور خارجی مراجعه کند. نخست رسیدگی در دادگاه­ها چند درجه­ای است و گرفتن رای قطعی دشوار است. دوم این که حجم کار دادگاه زیاد است و انتظار برای رسیدگی زیاد. سوم این که هزینه داوری در دادگاه بیشتر از هزینه­های داوری است و چهارم این که دوری راه و مشکل زبان دادگاه و آشنا نبودن به مقررات حاکم ماهیت اختلاف را بر اینها بیافزایید.

در نمونه (ب) این داوری موردی است. در انتخاب داور ممکن است طرف­ها دچار مشکل شوند و نتوانند داور را انتخاب کنند و به ناچار به درخواست ذینفع دادگاه صالح ممکن است برای انتخاب داور مداخله کند. دادگاه صالح ممکن است دادگاه­های ایران باشند یا دادگاه کشور خارجی. به قرینه پیش­بینی مراجعه به دادگاه صالح می­توان فهمید که رای داور قطعی و نهایی نیست. همچنین به قطعیت و نهایی بودن رای داور نیز تصریح نشده است! افزون بر اشکال­هایی که در بند (الف) گفته شد صرف هزینه و زمان را برای داوری کردن بر این روش بیافزایید. همچنین طرف­ها نمی­توانند به یک باره بدون گذراندن مرحله داوری به دادگاه صالح مراجعه کنند.

در نمونه (ج) این داوری موردی است. طرف­ها ممکن است در انتخاب داور دچار مشکل شوند و ممکن است با توافق نداشتن طرف­ها در انتخاب داور به ناچار به تقاضای ذینفع دادگاه صالح مداخله کند و داور را انتخاب کند. اما تصمیم داور قطعی و نهایی است.

در نمونه (د) این داوری موردی است. طرف­ها در قرارداد خودشان داور را نیز انتخاب کرده­اند. اگر داور نتواند یا نخواهد داوری کند در صورت توافق نداشتن طرف­ها در انتخاب داور دادگاه صالح به درخواست ذینفع داور را انتخاب می­کند. به فرض قبول سمت داوری اگر آقای/خانم ….. نتواند یا نخواهد داوری کند در اینجا ممکن است دادگاه به موضوع رسیدگی کند؛ اگر طرف­ها برای انتخاب داور جدید نتوانند توافق کنند.

در نمونه (ه) داوری موردی است. مقام ناصب برای تعیین داور سوم ـ سرداور ـ اتاق بازرگانی است سرداور یا داور سوم می­تواند عضو اتاق باشد یا نباشد.

در این نمونه انتخاب طرف­ها هیات داوری سه نفره است؛ برخلاف نمونه­های پیشین داوری که داور واحد داشت. انتخاب هیات داوری به طور معمول هزینه­های رسیدگی را افزایش می­دهد، زیرا دستمزد داوران سه برابر می­شود و بر مدت زمان رسیدگی می­افزاید اما دقت کار هیات سه نفری از داور واحد بیشتر است.

در نمونه (و) داوری سازمانی است. اما برخلاف دیگر موارد داوری به شکلی زیرکانه دو محل برای داوری در نظر گرفته شده است. این شرط در جایی مصداق پیدا می­کند که معامله بین­المللی است و خواهان و خوانده دارای دو تابعیت گوناگون هستند. خواهان باید برای آغاز جریان داوری به اتاق بازرگانی طرف مقابل برود. دشواری رفت و آمد به اتاق بازرگانی طرف معامله را در نظر داشته باشید.

نمونه (ز) بسیار بد است. داوری باید منجز باشد و مراجعه به چند مرجع برای داوری نه تنها کمکی به طرف­ها نمی­کند، بلکه سبب طولانی شدن کار رسیدگی نیز می­شود. فرض کنید خواهان به داوری اتاق (الف) مراجعه کرده و همزمان خوانده به جای این که پاسخ دعوی الف را بدهد، به داوری اتاق (ب) رجوع کرده است، پس از مدتی، دو رای داوری که گاهی معارض هم هستند، صادر می­شود.

نمونه (ح) شرط استاندارد مرکز داوری اتاق بازرگانی و صنایع و معادن ایران است. ویژگی­های این شرط این است که (اول) داوری در اینجا سازمانی است و برای خواهان و خوانده بر خلاف نمونه (و) و (ز) تنها یک محل برای اداره داوری و تسلیم دادخواست و مراجعه در نظر گرفته شده است. (دوم) مصادیق «تمامی اختلاف­ها» به شکل تمثیلی (یعنی با بیان چند مثال) مشخص شده است تا بعدها نیز اختلافی در دامنه شرط داوری میان طرف­ها ایجاد نشود. (سوم) مقررات رسیدگی شکلی هم مشخص شده است در صورتی که در تمام داوری­های موردی پس از تشکیل هیات داوری، داور یا خود طرف­ها باید آیین رسیدگی را هم تعیین کنند. این کار هم زمان­بر است و هم توان طرف­ها را خواهد گرفت. اختلاف میان طرف­ها بر سر مسایل فرعی می­تواند اثری بر رسیدگی اصلی داشته باشد. به این معنی که طرف­ها از همان ابتدا در برابر هم جبهه بگیرند. (چهارم) به حق استناد به عرف تجاری نیز تصریح شده است. در صورتی که در داوری موردی ممکن است این هم موضوع اختلاف طرف­ها قرار بگیرد. (پنجم) به استقلال شرط داوری از قرارداد مبنا تصریح شده است. برای مثال اگر قرارداد مبنا باطل باشد شرط داوری باطل نیست. (ششم) دستمزد داور مشخص است (هفتم) تا جای ممکن دادگاه مقر داوری دخالتی در این نوع از داوری ندارد.

حل و فصل اختلاف که به طور دقیق انتخاب نشده باشد به جای آن که کمک به حل و فصل اختلاف کند ممکن است خودش بر اختلاف یا بر مدت حل و فصل اختلاف بیافزایید؛ زیرا تشکیل هیات داوری را با مشکل روبرو می­کند و بر اختلاف اصلی اختلاف فرعی دیگری افزوده می­شود که چگونه هیات را باید تشکیل داد؟ و پس از تشکیل هیات این موضوع را بررسی کرد که آیا هیات داوری به طور درست تشکیل شده است؟ و همین مساله می­تواند دستاویزی برای ابطال رای داور قرار گیرد که رای صادر شده در ماهیت دعوی بی­اعتبار است چون داور یا داوران بدون صلاحیت لازم برای صدور رای بوده­اند. ابطال رای یعنی زمان و هزینه صرف شده برای ارجاع موضوع به داوری به هدر رفته است. خلاصه آن که اگر شرط حل و فصل سنجیده نباشد در اصطلاح «نقض غرض» می­شود. یعنی ممکن است طرف­ها به آنچه مقصود و منظورشان بود نرسند و از آن دور شوند.

بارها مشاهده شده است که فعالان اقتصادی، تجار و صادر کنندگان ـ بدون آن که شرط حل و فصل اختلاف در قرارداد مبنا داشته باشند یا حتی بدون آن که قراردادی منعقد کرده باشند. پس از بروز مشکل به مرکز داوری اتاق ایران مراجعه کرده­اند و تقاضای کمک و دخالت مرکز داوری اتاق ایران را داشتن. در این دسته موارد مرکز داوری نمی­تواند کمک موثری کند، زیرا برای رسیدگی و صدور رای طرف­ها باید پیش از آن صلاحیت مرکز را در قرارداد پذیرفته باشد یا پس از بروز اختلاف بپذیرند. در عمل طرف مقابل تمایل چندانی ندارد که پس از عقد قرارداد پاسخگوی ادعای خواهان باشد و تنها راه چاره برای خواهان مراجعه به دادگاه­های دادگستری است که ممکن است دادگاه صالح دادگاه مقر اقامت خوانده در معاملات بین­المللی در کشوری خارجی باشد. افزون بر این نخست رسیدگی قضایی مشکل­هایی دارد که به آنها اشاره کردیم. دوم مراجعه به دادگاه عملی دوستانه تلقی نمی­شود و متاسفانه جنبه خصمانه دارد و بر روابط طرف­ها تاثیر بدی می­گذارد. پس بهتر است به هنگام انعقاد قرارداد با گنجانیدن شرط حل و فصل اختلاف مرجع صالح را برای رسیدگی «داوری» انتخاب کرد. در عمل مشاهده شده است که طرف­ها هنگام عقد قرارداد برای رسیدن به آنچه از معامله خود انتظار دارند به آسانی شرط حل و فصل اختلاف را در قرارداد می­پذیرند. انتخاب مکانیزم مناسب و مطمئن حل و فصل اختلاف احتمالی خود تضمین اجرای قرارداد است.

اشخاص حقیقی یا حقوقی شامل این که عضو اتاق بازرگانی و صنایع و معادن ایران باشند یا نباشند، می­توانند در قراردادها یا معامله­های خود توافق کنند که اختلاف­های بازرگانی داخلی یا خارجی موجود یا احتمالی خود را به وسیله داوری و توسط مرکز داوری اتاق ایران حل و فصل کنند. توافق به داوری می­تواند به صورت شرط داوری در قرارداد اصلی یا به سبب توافق­نامه جداگانه انجام شود. در مواردی که طرف­ها قصد دارند به داوری مرکز مراجعه کنند، می­توانند از متن زیر که به عنوان نمونه شرط داوری تهیه شده، استفاده کنند.

«تمامی اختلاف­ها و دعاوی ناشی از این قرارداد و یا راجع به آن از جمله انعقاد، اعتبار، فسخ، نقض، تفسیر یا اجرای آن به مرکز داوری اتاق ایران ارجاع می­شود که بر اساس قانون اساسنامه و آیین داوری آن مرکز با رای یک یا سه نفر داور به صورت قطعی و لازم­الاجرا حل و فصل شود. داوران افزون بر مقررات حاکم، عرف تجاری ذیربط را نیز مراعات خواهند کرد. شرط داوری حاضر، موافقت­نامه­ای مستقل از قرارداد اصلی تلقی می­شود و در هر حال لازم­الاجرا است».[9]

گفتار سوم: جریان داوری در اتاق بازرگانی بین­المللی

بند اول: جریان داوری در نظام داوری اتاق

الف) مرحله اول: از درخواست داوری تا امضای قرارنامه­ی داوری

1ـ تسلیم درخواست داوری و پاسخ آن

نقطه­ی آغاز داوری در اتاق بازرگانی بین­المللی، تسلیم «درخواست داوری» است که باید به دبیرخانه­ی اتاق در پاریس داده شود یا از طریق کمیته­ی ملی یکی از کشورها (اغلب کشور متبوع خواهان) به دبیرخانه­ی فرستاده شود. معمولا متقضای داوری که «درخواست داوری» می­دهد، خواهان است اما هیچ مانعی ندارد که طرفین متفقاً درخواست داوری خود را به دبیرخانه تسلیم نمایند و داوران خود را معرفی و حتی موضوعات تحت اختلاف را مشترکاً تعریف و تعیین کنند و بخواهند که مرجع داوری بی­درنگ وارد رسیدگی شود و رای دهد.

پس از وصول «درخواست داوری»، دبیرخانه آن را تحت شماره­ای ثبت می­کند و به یکی از مشاوران حقوقی دبیرخانه ارجاع می­کند و سپس دریافت درخواست را همراه با نام و مشخصات مشاوری که برای پرونده انتخاب شده و متصدی آن است، به هر دو طرف اعلام می­نماید. از این به بعد، کلیه­ی مکاتبات و ارتباطات طرفین و داوران با دبیرخانه و دیوان داوری اتاق از طریق همین مشاور حقوقی انجام می­شود. به هر حال، تاریخ وصول «درخواست داوری» به دبیرخانه، تاریخ شروع داوری است.

مطابق ماده 4 (3) قواعد داوری اتاق، خواهان باید در «درخواست داوری» خود نکات زیرا متذکر شود و توضیح دهد:

ـ مشخصات طرفین (اصحاب دعوی) و نشانی آنها.

ـ شرح مختصری از نوع و ماهیت ادعاها و اوضاع و احوالی که منجر به بروز اختلاف و ادعا شده.

ـ شرح خواسته مورد تقاضا که حتی­المقدور باید با ذکر مبلغ خواسته باشد.

ـ ذکر قرارداد اصلی که منشا اختلاف است، به ویژه ذکر موافقت­نامه­ی داوری برای مراجعه به داوری اتاق.

ـ اظهار نظر درباره­ی تعداد داوران و نحوه­ی انتخاب ایشان مطابق قواعد اتاق، به ویژه معرفی داور توسط خواهان.

ـ اظهار نظر درباره­ی محل داوری، زبان داوری، و نیز قانون حاکم.

دبیرخانه، پیش از ارسال درخواست داوری برای خوانده­ی دعوی، مطابق جدول هزینه­ها مبلغی را به صورت موقت برای هزینه­هایی که علی­القاعده برای این مرحله­ی مقدماتی تا زمان تنظیم و امضای قرارنامه داوری لازم است، تعیین می­کند و به خواهان ابلاغ می­کند و مهلتی نیز معلوم می­نماید که آن را بپردازد. مطابق ماده 5 (4) قواعد، در صورتی که خواهان این پیش پرداخت موقتی را نپردازد، پرونده در همین جا بسته می­شود معذلک خواهان می­تواند دوباره آن را طی دعوای جدیدی مطرح نماید. به هر حال، پس از دریافت پیش پرداخت هزینه­ها، دبیرخانه درخواست داوری را برای خوانده می­فرستد و خوانده 30 روز مهلت دارد که به آن پاسخ بدهد و در صورتی که ادعای متقابل دارد می­تواند ضمن همین جوابیه مطرح نماید (ماده 5 (5) قواعد). بعد از وصول جوابیه خوانده، دبیرخانه آن را برای خواهان می­فرستد، و اگر حاوی دعوای متقابل باشد خواهان نیز 30 روز مهلت دارد که پاسخ ادعای متقابل را بدهد.

مطابق ماده 5 (1) قواعد، پاسخ خوانده به درخواست داوری باید از جمله، شامل نکات زیر باشد:

ـ نام و مشخصات و نشانی کامل او (خوانده).

ـ اعلام نظر درباره ماهیت اختلاف و اوضاع و احوالی که منجر به بروز اختلاف و ادعا شده.

ـ پاسخ به خواسته­ی مورد تقاضای خواهان.

ـ اعلام نظر درباره تعداد داوران و انتخاب ایشان در پرتو پیشنهادی که خواهان داده و نیز معرفی داور مورد نظر.

ـ اعلام نظر درباره­ی محل داوری، زبان داوری و نیز قانون حاکم.

چنانچه خوانده بخواهد دعوای تقابل مطرح نماید، ادعای متقابل نیز باید حاوی موارد زیر باشد:

ـ توضیح ماهیت اختلاف و نیز اوضاع و احوالی که منجر به بروز ادعای متقابل شده است.

ـ ذکر خواسته­ی متقابل مورد تقاضا، و حتی­المقدور تعیین مبلغ آن.

اگر خوانده ظرف مهلت 30 روزه پاسخی ندهد، مانع از ادامه­ی جریان داوری نیست (ماده 6 (1) قواعد). معذلک خوانده می­تواند برای پاسخ به درخواست داوری، تقاضای تمدید مهلت بنماید، مشروط به این که در همین مقطع درباره­ی تعداد داوران و انتخاب ایشان اظهارنظر کرده باشد و به ویژه داور خود را نیز معرفی نماید (ماده 5 (2) قواعد). این تدبیر برای آن است که مرجع داوری هر چه زودتر تشکیل شود و خوانده نتواند به بهانه­ی تمدید مهلت پاسخ یا عدم معرفی داور خود، از تشکیل هیات داوری جلوگیری نماید یا آن را به تاخیر اندازد.

لازم به یادآوری است که «درخواست داوری» و نیز «پاسخ» آن و حتی دعوای متقابل که در این مرحله­ی مقدماتی داده می­شود، دادخواست و دفاع به معنای مصطلح نیست و همان گونه که در بالا دیدیم، محتویات آنها عبارت است از اطلاعات اولیه و مقدماتی که برای ساماندهی جریان داوری و شروع رسیدگی لازم است. به همین لحاظ است که در بین نکاتی که باید در درخواست داوری و پاسخ آن ذکر شود به جای طرح دعوی یا تبادل لوایح یا دفاع مثلا گفته شده «اعلام نظر درباره­ی ماهیت و نوع اختلاف و زمینه­ی بروز آن»، یا در مورد خواسته گفته شده «ذکر خواسته و در صورت امکان مبلغ آن»، زیرا در این مرحله­ی مقدماتی چه بسا هنوز ارزیابی خواسته و تعیین مبلغ دقیق آن ممکن نباشد. روش صحیح نیز همین است که در قواعد داوری اتاق آمده است، زیرا طرح مسایل ماهوی و تبادل لوایح و ارایه اسناد و مدارک باید نزد خود مرجع داوری که وظیفه­ی رسیدگی و حل و فصل دعوی را دارد، انجام شود و ربطی به دبیرخانه­ی دیوان که یک مرجع اداری است و تسهیلات و خدماتی را برای راه انداختن داوری ارایه می­کند، ندارد. به هر حال، معمولا پس از این که جریان داوری وارد مرحله­ی دوم شد، با دستور مرجع داوری، خواهان «دادخواست تفصیلی» می­دهد، خوانده دفاع ماهوی می­کند و هر دو طرف تبادل لوایح می­کنند و مطالب و دفاعیات اصلی خود را مطرح می­کنند.

2ـ وجود موافقت­نامه­ی داوری

اساس داوری، قرارداد و توافق طرفین است و داوری اجباری به ویژه در سطح بین­المللی وجود ندارد و حتی در حقوق داخلی هم داوری اجباری در برخی امور تجاری که به حکم قانون مقرر شده باشد، استثنا است.

موافقت نامه­ی داوری ممکن است هنگام انعقاد قرارداد اصلی و به صورت شرط ضمن قرارداد در یکی از مواد درج شده باشد که آن را «شرط داوری» گویند، یا به صورت جداگانه و طی یک سند مستقل منعقد شود که «موافقت نامه یا قرارداد داوری» نام دارد. گاه ممکن است یکی از طرفین (خواهان) بدون هیچ گونه موافقت نامه یا شرط داوری قبلی به داوری اتاق مراجعه و درخواست داوری بدهد که اگر طرف مقابل (خوانده) بپذیرد، طبعا به معنای انعقاد موافقت­نامه­ی داوری است و معتبر محسوب می­شود. موافقت­نامه­ی داوری، اساس مشروعیت و صلاحیت داوری است و اگر وجود نداشته باشد، یا به دلیلی مخدوش باشد، یا باطل یا فسخ شده باشد طبعا داوری هم وجود نخواهد داشت و به هر حال نمی­توان طرف را به داوری اجبار کرد.

به این ترتیب، این احتمال وجود دارد که هنگامی که یکی از طرفین به داوری اتاق مراجعه می­کند، طرف مقابل وجود موافقت­نامه­ی داوری را انکار نماید یا استدلال کند قرارداد مذکور فسخ شده و یا از اساس معتبر نبوده یا این که اگر هم موافقت­نامه­ی داوری منعقد شده، راجع به انواع خاصی از اختلافات و دعاوی بوده، و یا این که مقصود از ارجاع امر به داوری مراجعه به داوری اتاق بازرگانی نبوده است و امثال آنها. مضمون این قبیل ایرادات در واقع ناظر است به وجود و اعتبار موافقت­نامه داوری یا قلمرو آن و اگر پذیرفته شود نتیجه­ی آن عدم صلاحیت مرجع داوری است.

رویه­ی سنتی در این قبیل موارد که به صلاحیت داوری ایراد می­شد آن بود که جریان داوری در همان ابتدای کار متوقف می­شد و مدعی (ایراد کننده) ناچار بود به دادگاه صالح رجوع کند و اگر دادگاه اعتبار موافقت­نامه­ی داوری را احراز و تایید می­کرد، جریان داوری ادامه می­یافت. اشکال این رویه آن بود که اول باید داور یا داوران انتخاب می­شدند و مرجع داوری تشکیل می­گردید تا ایراد صلاحیت قابل طرح باشد، که این امر مسلما باعث تاخیر و تطویل کار و حتی طرف هزینه­هایی می­شد. اما مطابق رویه­ی کنونی داوری بین­المللی، خود مرجع داوری صلاحیت دارد که به صلاحیت خود رسیدگی کند که اصطلاحا آن را (صلاحیت به صلاحیت) گویند.

از لحاظ نظری دو مبنا برای این رویه وجود دارد: یکی این که قصد واقع طرفین از مراجعه به داوری آن است که موضوع از صلاحیت محاکم دادگستری خارج شود که در تفسیر اراده­ی طرفین در این قبیل موارد باید این واقعیت را مورد توجه جدی قرار داد. بنا بر این صرف دعاوی و اختلافات به داوری، به طور ضمنی به این معنی است که طرفین توافق کرده­اند که مرجع داوری صلاحیت داشته باشد به مساله صلاحیت خود و قلمرو آن نیز رسیدگی کند زیرا مقدمه­ی لازم و شرط عملی شدن و معنادار بودن توافق طرفین در مراجعه به داوری همین است که مرجع داوری بتواند تصمیم بگیرد آیا صلاحیت و مشروعیت رسیدگی به دعوای مطروحه را دارد یا نه. دوم این که شرط داوری که ضمن قرارداد اصلی آمده، مستقل از قرارداد است و در نتیجه اشکالات و ایرادات قراردادی (مانند بی­اعتباری، بطلان، فسخ قرارداد اصلی) به شرط داوری تسری نمی­کند زیرا یکی از ادعا و اختلافات ناشی از قرارداد اصلی که به داوری ارجاع شده همین است که یکی از طرفین مدعی شود قرارداد و از جمله شرط داوری مندرج در آن معتبر نیست یا فسخ شده و طرف دیگر بگوید معتبر است.

در سیستم داوری اتاق، رویه­ی بینابینی برای حل مساله صلاحیت اتخاذ شده است به این معنی که اگر در آستانه­ی شروع دعوی خوانده در مورد وجود یا اعتبار موافقت­نامه­ی داوری ایراد نماید، موضوع به دیوان داوری اتاق ارجاع می­شود که پیش از این درباره­ی آن صحبت کردیم و گفتیم یکی از مراحل نظارت موثر دیوان در همین جا است. در این حالت، اگر دیوان با بررسی قضیه متقاعد شود که موافقت­نامه­ی داوری به صورت ظاهری وجود دارد، همین مقدار برای ادامه­ی داوری کافی است، اما چون تصمیم دیوان ماهوی نیست و به صورت ظاهری اتخاذ شده، ایراد کننده می­تواند ایراد خود را نزد مرجع داوری مطرح کند و ادامه دهد و مطابق قاعده­ی صلاحیت به صلاحیت، خود مرجع داوری صلاحیت دارد به مسایل و ایرادات صلاحیتی، رسیدگی نماید. از طرف دیگر، اگر دیوان داوری اتاق ظاهراً متقاعد نشود که موافقت­نامه­ی داوری وجود دارد، مراتب به طرفین اعلام می­شود که داوری قابل ادامه نیست، منتهی چون تصمیم دیوان در این مورد نیز تصمیم ماهوی نیست، مانع از این نخواهد بود که مدعی وجود موافقت­نامه­ی داوری، موضوع را نزد دادگاه صالح پیگیری نماید (ماده 6 (2) قواعد).

3ـ تشکیل مرجع داوری

مرجع داوری از داور یا داورانی که طرفین یا دیوان داوری اتاق معرفی یا منصوب می­کنند، تشکیل می­شود. یکی از مهمترین امتیازات داوری این است که طرفین می­توانند داور مورد اعتماد خود را انتخاب کنند و رسیدگی به دعوی را به کسی بسپرند که به نظر ایشان صلاحیت و تخصص و اعتبار کافی دارد. اما اگر همین امتیاز ضمانت اجرایی موثری نداشته باشد و به درستی مورد استفاده قرار نگیرد، می­تواند دشواری­های اساسی را ایجاد کند و حتی انجام داوری را مختل و متعذر سازد، و آن هنگامی است که یکی از طرفین از معرفی داور خود امتناع ورزد یا در مرحله­ی انتخاب داور مشترک که مستلزم همکاری و توافق هر دو طرف است، حاضر به همکاری و توافق نشود و بهانه جویی نماید. اگر این مشکل در داوری­های موردی، پیش آید ناگزیر باید به دادگاه مراجعه کرد تا از جانب طرف ممتنع، داور نصب کند که البته مسیر طولانی و وقت­گیری است. اما در داوری­های سازمانی مانند داوری اتاق، ضمانت اجرایی کافی و موثر در قواعد داوری اتاق آمده و دیوان داوری آن را به سرعت حل می­نماید و به جای طرف ممتنع، داور نصب می­کنند.

به طور کلی طرفین می­توانند توافق کنند که داوری به صورت یک نفره برگزار شود یا به صورت سه نفره که هیات داوری تشکیل می­شود (به ندرت ممکن است هیات داوری بیش از سه نفر باشد). در داوری­های یک نفره، داور منفرد را طرفین به اتفاق و با توافق انتخاب و معرفی می­کنند، اما در داوری­های سه نفره هر یک از طرفین، یک نفر داور خود را معرفی می­کنند و سپس داور ثالث را ـ که رئیس هیات داوری نیز هست ـ مشترکاً انتخاب و منصوب می­کنند که معمولا انتخاب او را به عهده­ی دو نفر داوران خود واگذار می­نمایند.

انتخاب و معرفی داور منحصر به شروع داوری نیست، بلکه ممکن است در اثنای داوری نیز ضرورت باید، مانند این که یکی از داوران فوت کند یا استعفا دهد یا در اثر جرح یا ناتوانی از انجام وظیفه داوری کنار گذاشته شود که در همه این حالت­ها لازم خواهد بود که شخص دیگری به جای او معرفی شود. بنابراین انتخاب داور، جرح داور و تعویض او سه مطلبی است که باید ذیل «تشکیلات مرجع داوری» مطالعه کنیم.

3-1- انتخاب داور

قواعد داوری اتاق برای انتخاب و معرفی داور مقررات روشن و مطمئنی دارد و ضمن این که اصل آزادی اراده و انتخاب طرفین برای معرفی داور را محترم و مقدم دانسته و حقوق مساوی برای ایشان قایل شده است اما ترتیبی داده که عدم معرفی داور مانع از تشکیل مرجع داوری نشود. افزون بر این قواعد داوری اتاق نحوه­ی انتخاب داور در داوری­های چند طرفه را نیز پیش­بینی کرده که از نوآوری­های آن به شمار می­رود.

معرفی داور: مطابق ماده 8 (2) قواعد، در صورتی که طرفین درباره­ی تعداد داوران توافق نکرده باشند، اصولا مرجع داوری یک نفره خواهد بود که خود دیوان داوری اتاق او را انتخاب و منصوب می­کند، مگر این که به نظر دیوان داوری موضوع دعوی و اوضاع و احوال آن طوری باشد که لازم شود هیات داوری سه نفره تشکیل گردد، که در این صورت دیوان به خواهان 15 روز مهلت می­دهد که داور خود را معرفی کند و از تاریخ معرفی داور خواهان 15 روز هم به خوانده فرصت می­دهد که داور مورد نظر خویش را انتخاب و معرفی نماید.

طبق ماده 8 (3) قواعد در صورتی که طرفین توافق و شرط کرده باشند که اختلافات فیمابین به داور منفرد ارجاع شود، می­توانند ظرف 30 روز داور مورد نظر را با توافق انتخاب و معرفی کنند و اگر نتوانند ظرف این مهلت به توافق دست یابند، دیوان داوری او را منصوب می­کند. چنانچه طرفین توافق کرده باشند که اختلافات فیمابین به هیات داوری سه نفره ارجاع شود، هر کدام می­توانند داور خود را معرفی نمایند و اگر استنکاف ورزند، دیوان داور او را منصوب می­کند. رئیس هیات داوری (داور ثالث) هم توسط دیوان انتخاب و معرفی می­شود، اما طرفین می­توانند توافق کنند که رئیس هیات داوری به ترتیب دیگری انتخاب شود (مانند این که خود ایشان یا داوران منتخب ایشان، یا احیانا یک مقام ثالث ـ مثلا رئیس اتاق بازرگانی محل ـ داور ثالث را منصوب کند).

در مواردی که طبق قواعد داوری، دیوان باید داور انتخاب کند (اعم از داور منفرد داور رئیس، یا داور طرف ممتنع) ابتدا با کمیته­ی ملی اتاق در کشورهای مربوط مشورت می­کند و از آنها می­خواهد فرد یا افرادی را پیشنهاد کنند (مواد 9 (3) و 9 (6) قواعد). داورانی که اتاق به عنوان داور منفرد یا رئیس هیات داوری انتخاب و منصوب می­کند نباید با اصحاب دعوی هم تابعیت باشند، و در صورتی که هم تابعیت باشند، ابتدا دیوان باید مراتب را به طرفین اطلاع دهد و اگر اعتراضی نکردند می­تواند او را انتخاب و نصب کند (ماده 9 (5) قواعد).

تایید داور توسط مدیران: در کلیه­ی مواردی که داور یا داوران انتخاب و معرفی می­شوند، باید انتصاب ایشان به این سمت به تایید و تصویب دیوان داوری برسد. مطابق ماده 9 (1) قواعد، دیوان هنگام بررسی و تایید داور تابعیت او، اقامتگاه او، سهولت دسترسی به او، توانایی او در انجام وظیفه و سایر ملاحظات از قبیل سوابق کاری و تجارب او را در نظر می­گیرد. تایید و نصب داور بر عهده­ی دیوان است اما ماده 9 (2) قواعد که از مواد الحاقی به قواعد جدید است اجازه داده که دبیر کل دیوان داوری نیز در موارد خاصی این کار را انجام دهد، و آن هنگامی است که طرفین با توافق داور مربوط (اعم از داور منفرد، رئیس هیات داوری یا داور طرف) را معرفی کرده باشد و اعلام استقلال داور نیز بدون قید و شرط باشد یا اگر شرط­مند است طرفین به آن اعتراضی نکرده باشند.

از نظر حقوقی، با تایید و تصویب داور توسط دیوان یا دبیرخانه، در واقع نوعی رابطه­ی حقوقی و قراردادی بین او و سازمان داوری اتاق و طرفین برقرار می­شود که به موجب آن داور مکلف به انجام وظیفه و رعایت قواعد داوری می­شود (ماده 7 (5) قواعد) کما این که استعفای داور باید در دیوان پذیرفته شود. افزون بر این، داور یا داورانی که نصب آنها به تایید دیوان داوری رسیده از امتیازات و مصونیت­های مقرر در قواعد نیز برخوردار می­شوند. مطابق ماده 34 قواعد داوری که از نوآوری­های آن است داوران و هم اعضای دیوان و دبیرخانه از هر گونه مسئولیت ناشی از فعل یا ترک فعل در جریان رسیدگی یا داوری، معاف می­باشند. هدف این ماده فراهم کردن امنیت بیشتر برای داوران و نیز برای مسئولان دیوان و دبیرخانه است که با اطمینان خاطر و بدون واهمه از پیامدهای تصمیمات و اعمال یا ترک عمل، کار اصلی خود را انجام دهند. به هر حال، شرط معافیت از مسئولیت که در ماده 34 قواعد آمده آن است که داوران وظیفه­ی خود را به صورت متعارف و با رعایت موازین انجام دهند و بنابراین در صورت ارتکاب تقصیر عمده یا تخلفات عمدی همچنان مسئول خواهند بود.

استقلال و بی­طرفی داور: فرد یا افرادی که به عنوان داور معرفی می­شوند، باید مستقل از طرفین باشند و در طول جریان داوری هم استقلال خود را حفظ نمایند. منظور از استقلال داور آن است که رابطه­ی خادم و مخدومی با طرف نداشته باشد، با هیچ یک از طرفین اشتراک یا تعارض منافع نداشته باشد، و شرایطی داشته باشد که بتواند فارغ از هر ملاحظه­ای بی­طرفانه به دعوی رسیدگی نماید و رای دهد. منظور از بی­طرفی داور نیز آن است که هنگام رسیدگی و رای تحت تاثیر عوامل و ملاحظات گوناگون قرار نگیرد و فقط قانون و موازین حقوقی و عدالت را در نظر بگیرد. شرط استقلال و بی­طرفی داور، نهایت اهمیت را دارد و در صورتی که مخدوش شود، او را در معرض جرح و سلب سمت داوری قرار می­دهد.

وصف استقلال و بی­طرفی، هم عینی است و هم ذهنی و باید به طور قطعی وجود داشته باشد و نسبیت بردار نیست و خود شخص داور بهتر از هر کس به آن وقوف دارد و موظف است آن را حفظ نماید. از این رو، داوران نیز نهایت مراقبت را می­کنند که این اوصاف را حفظ نمایند زیرا اساس حیثیت و اعتبار ایشان است. ماده 7 (2) قواعد در این مورد می­گوید، کسی که به عنوان داور نامزد و معرفی شده و قرار است با تصویب دیوان داوری، داور بشود مکلف است ابتدا اعلامیه­ای کتبی مبنی بر این که مستقل از اصحاب دعوی است امضا کند و به دبیرخانه­ی دیوان تسلیم نماید و ضمن آن باید هر گونه اوضاع و احوال یا واقعیت­هایی که ممکن است استقلال او را در نظر طرفین با تردید مواجه سازد، اعلام و افشا کند. (مانند این که در استخدام یکی از طرفین بوده، یا مشاور حقوقی یا وکیل یکی از طرفین باشد، یا در شرکت او سهامدار باشد، یا در پرونده­ی دیگری وکیل طرف مقابل باشد و مانند اینها). دبیرخانه این اعلامیه­ی مستقل بودن داور را به طرفین می­دهد و مهلتی قایل می­شود که درباره­ی آن اظهار نظر نمایند. در صورتی که هیچ یک از طرفین نظری ندهند، بدان معنی است که استقلال داور در نظر ایشان مخدوش نیست، اما در صورتی که به نظر ایشان مفاد اطلاعات و واقعیاتی که در اعلامیه­ی مذکور آمده یا اطلاعاتی که خود ایشان از سایر منابع دارند، استقلال او را در معرض تردید قرار دهد، می­توانند به معرفی او به عنوان داور اعتراض نمایند که رسیدگی به آن با دیوان داوری است. در هر حال، تصمیم دیوان درباره­ی تصویب و تایید داور یا رد نامزدی او، قطعی است (ماده 7 (4) قواعد).

استقلال و بی­طرفی داور، تکلیف اوست و موظف است در طول رسیدگی هم آن را حفظ نمایند. به همین لحاظ ماده 7 (3) قواعد مقرر می­کند در صورتی که در اثنای رسیدگی، برای داور واقعیات و اوضاع و احوالی پیش آید که استقلال او را در معرض تردید و شبهه قرار دهد (مانند این که در شرکت یکی از طرفین سهامدار شود). مکلف است آن را افشا نماید. در صورتی که چنین وضعی پیش آید و داور اعلام نکند، اما یکی از طرفین از آن آگاه شود می­تواند مراتب را به دیوان اعلام کند و داور مربوط را جرح نماید.

3-2- انتخاب داور در داوری­های چند طرفه

منظور از داوری چند طرفه آن است که یکی از طرفین و یا گاه هر دو آنها، مرکب از چند شرکت یا شخص حقیقی باشند که متفقاً طرف خواهان یا طرف خوانده را تشکیل دهند و نفع مشترک در دعوی دارند. این وضعیت در قراردادهای بین­المللی چند طرفه که به صورت کنسرسیوم منعقد می­شود، بیشتر پیش می­آید. در چنین حالتی، اگر بین طرفین اختلافی حاصل شود و به داوری رجوع کنند، آن را «داوری چند طرفه» گویند. در این صورت، اگر قرار باشد هر یک از اعضای طرف خواهان یا طرف خوانده داور خود را معرفی نماید، هیات داوری حداقل چهار نفره خواهد شد که رسیدگی و تصمیم­گیری را با مشکل مواجه می­سازد و هنگام صدور رای حصول اکثریت را غیرممکن می­کند. همچنین یکی از طرف­ها که مرکب از دو واحد یا شرکت است، دو نفر داور خواهد داشت و طرف دیگر یک نفر که این هم به معنای عدم تساوی طرفین خواهد بود. از سوی دیگر، وادار کردن اعضای طرف خواهان یا طرف خوانده که مشترکاً یک نفر داور را انتخاب نمایند، به معنای محروم کردن ایشان از داشتن داور مورد نظر خود می­باشد، و از این حیث به منزله­ی عدم تساوی طرفین است. مساله داوری­های چند طرفه از مسایل پیچیده و مهم داوری بین­المللی است که مدت­ها در محافل حقوقی مورد بحث بوده، اما امروزه رفته رفته رویه­ی نسبتاً مشخصی در مورد آن به وجود آمده است.

قواعد داوری اتاق تا پیش از اصلاح سال 1998 درباره­ی داوری­های چند طرفه صراحت کافی نداشت، اما ماده­ی 10 قواعد فعلی مشخصاً به این موضوع اختصاص یافته و سعی کرده حداکثر تساوی و بی­طرفی را در مرحله­ی انتخاب داور در داوری­های چند طرفه رعایت کند. به موجب بند 1 این ماده در داوری­های چند طرفه که باید به هیات داوری سه نفره ارجاع شود، هر یک از طرف­های دعوی، اعم از خواهان یا خوانده که به صورت متعدد باشند باید متفقاً یک نفر داور مشترک معرفی نمایند. مطابق بند 2 همین ماده، اگر اعضای تشکیل دهنده­ی طرف مربوط نتواند متفقاً داور مشترک انتخاب نمایند یا در صورتی که همه طرف­ها اساساً نتوانند در مورد نحوه­ی تشکیل مرجع داوری توافق کنند، دیوان داوری اتاق همه­ی اعضای هیات داوری را انتخاب و منصوب می­نمایند و یک نفر از ایشان را نیز به عنوان رئیس هیات داوری بر می­گزینند. همان گونه که ملاحظه می­شودف در چنین حالتی دیوان داوری اتاق حتی برای طرف مقابل که ممکن است داور خود را معرفی کند و مشکلی نداشته باشد، نیز داور منصوب می­کند. علت اتخاذ این رویه در ماده­ی مذکور آن است که با همه­ی طرف­ها رفتار مساوی شده باشد و هیچ یک از طرفین دعوی در موقعیت بهتر و مساعدتری از حیث داشتن داور اختصاصی، قرار نگیرد. زیرا اگر قرار باشد دیوان فقط برای طرفی که اعضای آن نتوانسته­اند در انتخاب داور مشترک به توافق برسند، داور نصب کند اما طرف مقابل داور منتخب خود را داشته باشد، عملاً طرف اول در موقعیت فروتر و بدتری قرار گرفته است. به همین لحاظ، در این قبیل موارد دیوان، کل هیات داوری را تعیین می­کند تا همه طرف­ها از حیث داشتن داور در وضعیت مساوی باشند.

3-3- جرح داور

پیش از این گفتیم که داور باید هنگام انتصاب به این سمت و نیز در طول انجام وظیفه و ماموریت خود تا زمان صدور رای، صفت استقلال داشته باشد و بی­طرف هم باشد. استقلال و بی­طرفی داور، ضامن صحت رسیدگی و اعتبار تصمیم او است. قواعد داوری اتاق در ماده 7 (2) داور را ملزوم می­کند که پیش از تایید او در دیوان، اعلامیه­ای کتبی مبنی بر دارا بودن صفت استقلال را امضا کند و اگر بعداً اوضاع و احوالی حادث شد که استقلال او را با تردید مواجه می­سازد، نیز موظف است آن را اعلان و افشا کند. در این صورت با طرفین است که آیا همچنان به او اعتماد بورزند یا بخواهند که کناره­گیری نمایند. و نیز اشاره کردیم که استقلال و بی­طرفی داور یک مفهوم ذهنی و قائم به شخص است، اما موارد عدم استقلال و بی­طرفی، عینی و خاص (سوبژکتیو) است و بسته به اوضاع و احوال متفاوت است. مثلا موضع­گیری به نفع یکی از طرفین در جریان رسیدگی یا ندادن اجازه­ی دفاع از موارد نقض بی­طرفی است، و نیز داشتن رابطه­ی خادم و مخدومی با ایشان، یا ذینفع بودن در دعوی از مصادیق بارز عدم استقلال است.

ضمانت اجرای استقلال و بی­طرفی داور جرح او است. به این معنی که اگر داور هر یک از طرفین یا داور رئیس فاقد این صفت باشد و حاضر نشود کناره­گیری نماید، هر یک از طرفین می­تواند او را جرح کند. ماده­ی 11 قواعد دیوان درباره­ی تشریفات جرح، مقررات روشن و صریحی را پیش­بینی کرده است. مطابق ماده 11 (1) جرح داور به علت عدم استقلال یا سایر علل، باید به صورت کتبی به دبیرخانه­ی دیوان تسلیم شود و حاوی شرح اوضاع و احوالی باشد که مبنای جرح قرار گرفته است و مطابق بند 2 ماده­ی مذکور اعلام جرح باید ظرف 30 روز از تاریخ تایید نصب داور توسط دیوان داوری یا اگر علت جرح بعداً در حین رسیدگی حادث شود و یا اگر از قبل وجود داشته اما بعدا مکشوف شود، باید ظرف 30 روز از تاریخی باشد که جرح کنند از آن مطلع شده است. رسیدگی به جرح بر عهده­ی دیوان داوری اتاق است و تصمیم او در این مورد قطعی است و دیوان مکلف نیست دلایل خود را در مورد قبول یا رد جرح اعلام کند (ماده 7 (4) قواعد). رسیدگی به جرح دو مرحله دارد: یکی قابل استماع بودن آن از این حیث که آیا به موقع مطرح شده یا نه، دوم از لحاظ ماهوی از این حیث که آیا ادله­ی قانع کننده هست یا نه. دیوان می­تواند هر دو مرحله را یکجا تصمیم­گیری کند یا آن را تفکیک کند اما در هر حال، ابتدا باید موضوع به داور مجروح و نیز طرف مقابل اعلام و به آنها مهلتی داده شود که اظهار نظر نمایند.

همان گونه که پیداست، جرح داور هنگامی معنی پیدا می­کند که او به این سمت منصوب شده باشد وگرنه در زمان معرفی و نامزد شدن داور، جرح معنی ندارد و اگر یکی از طرفین نسبت به استقلال و بی­طرفی او ایرادی داشته باشد یا از مسایلی مطلع باشد که او را در معرض عدم استقلال قرار می­دهد، می­تواند نسبت به معرفی او اعتراض کند، که دیوان داوری هنگام بررسی و تایید نصب او مراتب را ملحوظ می­کند و اگر ادله­ی مستندی وجود داشته باشد، چه بسا او را تایید نکند.

جرح داور به معنای سلب اعتماد و بی­اطمینانی نسبت به او است و اگر پذیرفته شود، حیثیت حرفه­ای و آبروی اجتماعی او را ملکوک می­کند. متاسفانه گاه جرح داور، به عنوان عامل فشار به داور یا ایجاد تاخیر در داوری مورد سوء استفاده قرار می­گیرد. اعلام جرح داور، ادامه­ی داوری را با مانع مواجه می­کند زیرا صلاحیت و اعتماد به او برای رسیدگی و صدور رای تحت سوال قرار می­گیرد و مادام که این اعتماد و اطمینان باز نگردد، مشروعیت تصمیمات و اقدامات او هم مخدوش و غایب است. بنابراین، در صورت جرح داور جریان داوری متوقف می­شود تا تکلیف جرح معلوم شود، اگر دیوان داوری اتاق جرح را بپذیرد، داور مجروح از ادامه کار ممنوع می­شود و مرجع داوری یکی از اعضای خود را از دست می­دهد و باید جانشین او تعیین و انتخاب شود. در صورت رد جرح، داور به کار خود ادامه می­دهد، اما مانع از جرح مجدد البته به علل جدید، نیست و جرح به کرات ممکن است.

3-4- تعویض داور

یکی از مسایل مربوط به تشکیل مرجع داوری عبارت است از «تعویض داور». تعویض داور هنگامی پیش می­آید که یکی از داوران از انجام وظایف خود ناتوان باشد (مانند بیماری، اشتغال به مشاغل زیاد و کمبود وقت، یا ناتوانی حرفه­ای) یا داور فوت کند با استعفا نماید و دیوان استعفای او را بپذیرد، یا جرح او مورد قبول قرار گیرد و سرانجام ممکن است طرفین داوری متفقاً درخواست تعویض داور را بنمایند. (ماده 12 (1) قواعد)

افزون بر این موارد، ممکن است خود دیوان هم به تشخیص خود به این نتیجه برسد که داور عملاً یا قانوناً قادر به انجام وظیفه نیست یا معذور است و تصمیم به تعویض او بگیرد، بدون این که طرفین درخواست تعویض را کرده باشند. (ماده 12 (2) قواعد)

تعویض داور، با جرح داور متفاوت است زیرا در تعویض، استقلال و بی­طرفی داور محل تردید نیست و به همین لحاظ نحوه­ی رسیدگی و تعیین جانشینی او نیز با جرح فرق می­کند. رسیدگی و تصمیم­گیری به مساله تعویض داور با دیوان داوری است. مطابق ماده 12 (4) هر گاه در جریان رسیدگی لازم شود که داور عوض شود (مانند فوت یا بیماری، یا ناتوانی، یا جرح، یا استعفای داور، یا تشخیص دیوان، یا درخواست مشترک همه­ی طرف­ها)، اولا دیوان داوری موضوع را بررسی و تصمیم می­گیرد آیا لازم است برای تعیین جانشین داور همان تشریفات اولیه درباره­ی انتخاب و معرفی داور اجرا شود، یا باید به طریق دیگری عمل شود. ثانیا پس از این که جانشین داور مذکور به هر نحو مشخص شد و مرجع داوری تکمیل گردید، دیوان می­تواند تصمیم بگیرد که آیا لازم است جریان رسیدگی که نزد مرجع قبلی انجام شده، از نو تجدید شود و اگر آری از چه مقطعی به بعد و تا چه حدودی. از طرفی، اگر پس از اعلام ختم رسیدگی (مثلا حین شور و صدور رای)، تعویض داور ضرورت یابد ممکن است همان تعداد داوران باقیمانده بتوانند کار را تمام و رای را صادر کنند و ضروری نداشته باشد که داور جدیدی انتخاب و تعیین گردد. زیرا در این صورت، یا باید تمام جریان رسیدگی از نوع تجدید شود که مسلما وقت­گیر و پر هزینه و غیر ضروری است، یا باید از داور جدید خواست که صرفاً در شور و صدور رای مداخله کند که صحیح به نظر نمی­رسد از او خواسته شود امضای خود را ذیل رایی بگذارد که در رسیدگی به آن مشارکتی نداشته است. این است که در ماده 12 (5) قواعد موضوع این گونه حل شده که در این قبیل موارد (ضرورت تعویض داور در مرحله­ی پس از ختم رسیدگی) در صورتی که دیوان مناسب بداند، می­تواند پس از کسب نظر طرفین و داوران باقیمانده و سایر اوضاع و احوال موثر در موضوع تصمیم بگیرد و داور جانشین تعیین نکند و همان تعداد داوران باقیمانده کار را تمام کنند که اصطلاحا آن را هیات داوری ناقص گویند.

هدف از این مقررات تسهیل کننده، آن است که ضمن رعایت حقوق طرفین و با دادن فرصت اظهار نظر به ایشان، سرعت رسیدگی نیز تامین شود و از تاخیرهای بیجا در جریان داوری جلوگیری شود و همچنین هیچ یک از طرفین نتوانند از امکان تعویض داور، برای تاخیر و اخلال در کار داوری سوء استفاده نمایند.

یادآوری می­شود در داوری­های موردی تشکیل مرجع داوری و مسایل جنبی آن از مسایل دشوار و تاخیر آفرین است، زیرا مرجع سازمانی صالحی که بتواند به موقع تصمیم­گیری کند و موانع را از سر راه بردارد، وجود ندارد. در قواعد داوری آنسیترال که برای داوری­های موردی نوشته شده، این نوع مسایل به «مقام منصوب کننده» ارجاع می­شود.

4ـ پیش پرداخت هزینه­های داوری

سازمان داوری اتاق بازرگانی بین­المللی در ازای خدمات و تسهیلاتی که برای انجام داوری­ها فراهم می­کند، هزینه­هایی وصول می­کند. هزینه­های داوری را سرانجام دیوان تعیین می­کند و مرکب از دو قلم اصلی است: هزینه­ی اداری که خود اتاق دریافت می­کند، و حق­الزحمه داوران. البته برای ثبت درخواست داوری 2500 دلار به عنوان حق ثبت نیز دریافت می­شود. میزان هزینه داوری در هر پرونده نسبت به مبلغ خواسته و پیچیدگی­های دعوی تغییر می­کند، اما ملاک محاسبه هزینه­ها ثابت است و مطابق جدولی است که ضمیمه­ی شماره 3 قواعد داوری اتاق را تشکیل می­دهد. روش وصول هزینه­های داوری اتاق کمی پیچیده، اما متعادل است و نسبت به طرفین مساوی و بی­طرف می­باشد.

مطابق ماده 30 (1) قواعد، دبیر کل پس از وصول درخواست داوری مبلغی را که برای تامین هزینه­های داوری تا مقطع تنظیم و امضای قرارنامه داوری عرفاً کافی باشد، بر اساس جدول هزینه­ها تعیین می­کند و به خواهان ابلاغ می­کند که پرداخت کند، که در صورتی که نپردازد دعوی او در همان مرحله مختومه اعلام می­شود اما مانع از طرح مجدد نخواهد بود. بقیه هزینه­های داوری، بعدا در هر زمان که عملی باشد، توسط دیوان داوری محاسبه و تعیین می­شود که پرداخت آن بالمناصفه بر عهده­ی طرفین است و مبلغ پرداختی خواهان در این مرحله نیز بابت سهم او منظور می­شود.

شیوه وصول هزینه­ها طوری طراحی شده که تضمین­های لازم برای دریافت آن فراهم باشد، به نحوی که اگر پرداخت نشود جریان داوری متوقف می­شود (ماده 30 (4) قواعد) و اگر نسبت به هر قسمت از ادعا هزینه­های آن پرداخت نشود، آن قسمت از ادعا قابل رسیدگی نیست و مسترد شده محسوب می­شود (ماده 30 (4) قواعد). افزون بر این در پایان رسیدگی که رای صادر شده نیز، دبیرخانه در صورتی که رای داوری را ابلاغ می­کند که هزینه­های داوری به طور کامل پرداخت شده باشد (ماده 28 (1) قواعد). پرداخت هزینه­های داوری که دیوان داوری اتاق محاسبه و معلوم کرده، بالمناصفه بر عهده­ی طرفین است. اما اگر یکی از طرفین (معمولا خوانده) حاضر نشود سهم خود را بپردازد، طرف دیگر (خواهان) می­تواند در صورت تمایل سهم او را نیز بپردازد تا داوری ادامه یابد (ماده 30 (3) قواعد).

در صورتی که خوانده دعوای متقابل مطرح کند، هزینه آن جداگانه تعیین می­شود. در این صورت نیز پرداخت آن بالمناصفه بر عهده­ی طرفین است، اما اگر خوانده­ی متقابل (خواهان) سهم خود درباره­ی دعوای متقابل را ندهد، خواهان متقابل می­تواند سهم او را بپردازد تا ادعای تقابل، قابل رسیدگی باشد (ماده 30 (4) قواعد و نیز ماده 1 (3) ضمیمه شماره 3 قواعد). در صورتی که در طول رسیدگی، مبلغ خواسته اصلی یا متقابل افزایش یابد، دیوان داوری متناسباً هزینه­های آن را مطابق جدول هزینه­ها تعدیل و تعیین می­کند (ماده 30 (2) قواعد).

تصمیم نهایی در مورد مسئولیت هزینه­های داوری اعم از آنچه دیوان تعیین کرده و به اتاق پرداخت شده یا سایر هزینه­ها (مانند حق وکالت یا هزینه­ی کارشناسی)، با مرجع داوری ذیربط است که هنگام صدور رای مشخص نماید که هزینه­های داوری بر عهده­ی کدام یک از طرفین است و یا هر یک از خواهان و خوانده چه مقدار از آن را باید بر عهده گیرند. بنابراین گر چه ممکن است خواهان ناچار شده باشد تمام هزینه­ها را بپردازد تا دعوای او پیش رود و به رای برسد، اما چه بسا دیوان داوری ضمن رای خوانده را که از پرداخت سهم خود از هزینه­ها استنکاف ورزیده به پرداخت هزینه­ها یا قسمتی از آن نیز محکوم نماید که طبعا قسمتی از محکوم به را تشکیل می­دهد و قابل وصول است (ماده 31 (3) قواعد).

لازم به یادآوری است که هزینه­ی دادرسی یا خسارات دادرسی که مرجع داوری در رای خود اعلام می­کند محدود به هزینه­های داوری اتاق نیست بلکه شامل سایر هزینه­های حقوقی از قبیل حق­الوکاله، حق­الزحمه­ی کارشناس یا مخارج حقوقی و غیر حقوقی (مانند هزینه­ی مسافرت و …) نیز می­شود، که در ماده 31 (1) قواعد داوری اتاق نیز به آن اشاره شده است.

تعیین میزان هزینه­های داوری و وصول آن در دو مقطع صورت می­گیرد: یکی در مرحله­ی اول از رسیدگی که درخواست داوری تسلیم شده و مرجع داوری تشکیل می­شود، تا زمان امضای «قرارنامه داوری». در این مقطع، دبیرخانه با توجه به محتوای درخواست اولیه و همان مقدار اطلاعاتی که در دست دارد، مبلغی را که عرفاً برای تامین هزینه­ها تا مقطع تنظیم و امضای قرارنامه داوری کافی باشد، به عنوان «پیش پرداخت موقتی هزینه­ها» تعیین می­کند و به خواهان ابلاغ می­نماید که آن را پرداخت کند (ماده 30 (1) قواعد). ماده 4 (4) قواعد در این مورد می­گوید خواهان مکلف است ضمن تسلیم نسخ کافی از درخواست داوری خود، پیش پرداخت هزینه­ها را نیز بپردازد. جدا کردن هزینه­ی این مرحله از مراحل بعدی داوری و گذاشتن آن بر عهده­ی خواهان از الحاقات به قواعد داوری جدید است و هدف از آن این است که اولا خوانده که باید نصف هزینه­ها را بپردازد، نتواند در همین ابتدای داوری با عدم پرداخت سهم خود انعقاد جریان داوری و تشکیل مرجع داوری و سایر کارها را با تاخیر و کندی مواجه سازد و ثانیا میزان هزینه­ی آن محدود به همین مرحله­ی مقدماتی باشد که تامین و پرداخت آن از عهده­ی خواهان بر می­آید و رسیدگی قابل ادامه شود. به هر حال، مطابق ماده 30 (4) قواعد اگر خواهان این هزینه­ی موقتی را نپردازد، رسیدگی متوقف می­شود اما مانع از این نیست که دوباره دعوای خود را مطرح کند.

مقطع دوم برای تعیین هزینه­ها، هر زمانی پس از این مرحله است که دیوان عملا بتواند هزینه­های داوری را محاسبه و تعیین کند، یعنی زمانی که اطلاعات و اسناد و مدارک بیشتری در پرونده­ی مبادله شده و طرفین اظهارات و مکاتباتی داشته­اند و مبلغ خواسته یا خواسته متقابل مشخص­تر شده و احیانا قرارنامه­ی داوری تنظیم و امضا شده و پرونده به مرجع داوری تحویل گردیده است. این است که ماده­ی 30 (2) قواعد می­گوید همین که عملی و ممکن باشد، دیوان داوری مبلغ هزینه­های داوری و رسیدگی به ادعای اصلی و ادعای متقابل را به میزانی که برای تامین حق­الزحمه داوران و هزینه­های اداری اتاق کافی باشد محاسبه و تعیین می­نماید و اگر بعدا مبلغ ادعاها تغییر یافت، میزان هزینه­های داوری هم تعدیل خواهد شد.

هزینه­های داوری که برای رسیدگی به پرونده­ی دیوان تعیین می­کند در کلیه­ی مراحل تا زمان صدور رای است، اما ممکن است طرفین پیش از صدور رای به مصالحه دست یابند و بخواهند دعوی را مختومه نمایند. در این صورت بسته به این که دعوی در چه مرحله­ای مصالحه شود و داوران چه مقدار کار کرده باشند، مطابق ماده­ی 2 (6) ضمیمه­ی شماره 3 قواعد دیوان داوری، فقط هزینه­های آن مقدار رسیدگی را که تا مرحله­ی مصالحه انجام شده است، به تشخیص خود تعیین و وصول می­کند و باقیمانده­ی هزینه­های پرداخت شده را به پرداخت کننده مسترد می­نماید، اما 2500 دلار حق ثبت که هنگام ثبت پرونده در دبیرخانه پرداخته شده، قابل استرداد نیست.

گفته شد هزینه­های داوری که اتاق وصول می­کند، بر اساس جدولی محاسبه می­شود که ضمیمه­ی شماره 3 قواعد داوری است. ضریب هزینه­های اداری با مبلغ ادعا نسبت معکوس دارد، یعنی هر چه مبلغ ادعا بیشتر باشد ضریب آن کوچک­تر می­شود. اما تعیین حق­الزحمه داوران تابع وضع پرونده و پیچیدگی­های حقوقی آن، مدت زمانی که برای رسیدگی لازم است، و نیز مهارت داور یا داوران است. به همین لحاظ گر چه حق­الزحمه­ی داوران هم تابع مبلغ ادعا است که ضریب آن در جدول هزینه­ها آمده است، اما این مبلغ با اعمال دو ضریب تعیین می­شود که حداقل و حداکثر حق­الزحمه داوران را بین حداقل و حداکثر مشخص می­نماید. (ماد 31 (2) قواعد و نیز ماده 2 (2) ضمیمه شماره 3 قواعد).

سیستم تعیین هزینه­های داوری در اتاق چند فایده مهم دارد. اولا مانع از این می­شود که طرفین ـ به ویژه خوانده ـ به اقدامات تاخیری متوسل شوند یا ادعای گزاف و واهی مطرح نمایند، زیرا اگر یکی از طرف­های دعاوی متورم مطرح نماید مجبور است هزینه­ی آن را بپردازد تا قابل رسیدگی باشد وگرنه مسترد شده محسوب می­شود. دوم، وجود جدول هزینه­ها با ضریب­های مشخص شده و ثابت باعث می­شود محاسبه و وصول هزینه­های داوری تابع ضابطه شود و دلبخواهی نباشد و نسبت به همه طرف­ها به صورت مساوی عمل شود. سوم، طرفین می­توانند از قبل با مراجعه به جدول هزینه­ها، ارزیابی کنند که مراجعه به داوری چه مقدار هزینه و مخارج در بر خواهد داشت ـ امری که برای بازرگانان از اهمیت بسیاری برخوردار است. چهارم، وجود جدول و ضریب­های حداقل و حداکثر برای حق­الزحمه داوران، طرفین دعوی و داوران را از این که رای تعیین حق­الزحمه مذاکره نمایند یا احیانا در موقعیت سخت چانه­زنی یا محظورهای اخلاقی قرار گیرند، معاف می­سازد. همچنین، چون داوران حق­الزحمه مربوط را مستقیما از طریق اتاق دریافت می­کنند و تماسی با طرفین ندارند شخصیت و حریم آنها بهتر حفظ می­شود.

5ـ تعیین محل داوری

طرفین می­توانند در موافقت­نامه­ی داوری توافق کنند که داوری در چه محلی و کدام کشور برگزار شود. اما در صورتی که محل داوری معلوم نباشد، از جمله مسایلی که باید در مرحله­ی اول داروی یعنی هنگام تسلیم درخواست داوری و شروع دعوی تعیین تکلیف شود، همین محل داوری است که مرجع داوری باید در آنجا تشکیل شود و کار خود را انجام دهد. تعیین محل داوری از نظر حقوقی پیامدهای قابل توجهی دارد که تفصیل آن در اینجا ضرورتی ندارد. همین قدر اشاره می­کنیم که گر چه داوری اتاق از نوع داوری بین­المللی است و مرجع داوری مطابق قواعد داوری اتاق به دعوی رسیدگی می­کند و به مقررات و قوانین داوری یا قوانین ماهوی کشور محل داوری مأخوذ نیست، اما به هر حال مکلف است قوانین آمره و نظم عمومی آن کشور را رعایت کند که همانی امر ممکن است پاره­ای محدودیت­های حقوقی برای او ایجاد کند. البته امروزه کشورها سعی می­کنند با تصویب قوانین پیشرفته در زمینه داوری حداکثر تسهیلات از برای برگزاری داوری­های بین­المللی در خاک خود برقرار نمایند و مراجع قضایی آنها در جریان داوری­هایی که در سرزمین آنها برگزار می­شود، کمتر دخالت نمایند و این را از جمله امتیازات و جاذبه­های بین­المللی و اعتبار حقوقی نظام حقوقی خود می­شمرند (مانند سوئیس و فرانسه) کما این که در کشور ما نیز، در سال 1376 قانون داوری تجاری بین­المللی به تصویب رسید که در داوری­های بین­المللی که در ایران برگزار می­شود قابل اجرا است و آزادی عمل فراوانی برای طرفین و داوران قایل شده و آن را قانون­مند کرده و روی هم رفته تسهیلات حقوقی فراوانی نیز برای حسن برگزاری آنها فراهم نموده است.

مطابق ماده 14 قواعد داوری اتاق، در صورتی که طرفین در این مورد توافقی نکرده باشند، دیوان داوری اتاق با ملاحظه و دقت در موضوع دعوی، تابعیت طرفین و داورانی که تعیین شده­اند یا می­شوند، و نیز با توجه به قوانین کشور مورد نظر درباره­ی داوری تجاری بین­المللی که تا چه اندازه حمایت کننده و تسهیل کننده باشد، و همچنین با توجه به ملاحظاتی از قبیل سهولت رفت و آمد به کشور مورد نظر، «محل داوری» را تعیین می­نماید که تصمیم او در این مورد قطعی می­باشد. اثر مهم محل داوری آن است که جلسات داوری و استماع و نیز صدور رای داوری باید در آن محل انجام شود و حتی اگر با توافق طرفین جلسات در محل دیگری برگزار شود، مفروض است که در «محل داوری» برگزار شده و مشمول مقررات احتمالی آن محل است. تا جایی که به صدور رای مربوط می­شود، رای داوری تابعیت کشور محل صدور را دارد (ماده 25 (3) قواعد).

6ـ تنظیم قرارنامه­ی داوری

از جمله کارهای دیگر که باید در مرحله­ی اول جریان داوری انجام شود، تنظیم قرارنامه­ی داوری است. پس از انتخاب داور یا داوران و تشکیل مرجع داوری، دبیرخانه پرونده را به آن مرجع داوری تسلیم می­کند. از این زمان به بعد، طرفین مستقیما با مرجع داوری در تماس هستند و کلیه­ی مکاتبات و لوایح خود ار به او می­دهند و نسخه­ای هم به دبیرخانه ارسال می­کنند. داور یا داوران نیز باید نسخه­ای از مکاتبات و تصمیمات و اقداماتی که انجام می­دهند به دبیرخانه ارایه کنند و اگر احیانا سوال یا ابهامی درباره­ی نحوه انجام کار داشته باشند می­توانند از دبیرخانه راهنمایی بگیرند. طرف کلیه­ی تماس و مکاتبات در دبیرخانه، مشاور حقوقی دبیرخانه است که در ابتدای تشکیل پرونده برای آن تعیین شده است.

در این مقطع، مرجع داوری تکلیف مهمی دارد که در واقع پیش شرط ورود آن به مرحله­ی دوم از رسیدگی است و آن تهیه و تنظیم «قرارنامه­ی داوری» است. به موجب ماده 18 (1) از قواعد داوری اتاق، همین که مرجع داوری پرونده را از دبیرخانه تحویل گرفت باید ظرف دو ماه، بر اساس مدارک یا با حضور طرفین، و در پرتو آخرین لوایحی که طرفین تا این مقطع ارایه کرده­اند سندی را که شرح وظایف و ماموریت آن را مشخص می­کند، تهیه و تنظیم کند به این ترتیب قرارنامه­ی داوری، سندی است که به موجب آن حدود اختیارات و شرح وظایف داوران تعیین می­شود که به کدام دعوی و با چه مشخصاتی و با چه شرایطی باید رسیدگی نمایند. این سند، در واقع منشور داوری و دستور­العمل نحوه­ی برگزاری داوری است و در حکم قراردادی است که بین طرفین و داوران منعقد می­شود و حدود و ثغور کار را مشخص می­نماید.

مطابق ماده 18 (1) قواعد، قرارنامه­ی داوری باید مشتمل بر امور زیر باشد:

ـ اسم و مشخصات و نشانی اصحاب دعوی برای ابلاغ­ها.

ـ خلاصه­ای از ادعاها و خواسته­ی هر یک از طرفین، با ذکر مبلغ.

ـ تعیین موضوعات مورد اختلافات (تحریر محل نزاع)، مگر این که به نظر مرجع داوری لازم نباشد.

ـ اسم و مشخصات و نشانی داوران.

ـ تعیین محل داوری.

ـ تعیین آیین رسیدگی و این که آیا داوران حق دارند به صورت کدخدامنشی یا بر اساس عدل و انصاف تصمیم بگیرند یا نه؟

پس از این که سند مذکور تهیه شده، به امضای طرفین و داوران می­رسد و یک نسخه­ی آن به دیوان داوری تسلیم می­شود و داوری در چارچوب آن ادامه می­یابد. در صورتی که یکی از طرفین در جریان تهیه­ی این سند مشارکت نکند یا آن را امضا نکند، مانع از ادامه­ی کار نیست، بلکه مرجع داوری آن را به دیوان می­دهد و در صورتی که دیوان آن را تصویب کند، جریان داوری ادامه می­یابد (ماده 18 (3) قواعد). مرجع داوری مکلف است ظرف 2 ماه قرارنامه داوری را تهیه نماید و در صورتی که مهلت بیشتری لازم داشته باشد، می­تواند با ذکر ادله از دیوان درخواست تمدید کند.

درباره­ی ضرورت «قرارنامه­ی داوری» گفتگوهای زیادی بین حقوقدانان و متخصصان داوری بین­المللی صورت گرفته است و به ویژه حقوقدانان متعلق به حقوق عرفی از آن انتقاد کرده­اند و گفته­اند با وجود موافقت نامه اولیه­ی داوری، تهیه­ی این سند لازم نیست و موجب اتلاف وقت می­شود. با این همه، تنظیم این سند به طور سنتی یکی از ویژگی­های نظام داوری اتاق بازرگانی است و سابقه­ی آن به رویه­ی سنتی حقوق فرانسه بر می­گردد که برای شروع داوری، تایید و تنفیذ موافقت­نامه­ی اولیه­ی داوری را لازم می­دانسته است. صرف نظر از تاریخچه­ی حقوق «قرارنامه­ی داوری»، تنظیم این سند هم فواید عملی دارد و هم آثار حقوقی. در مورد فواید عملی آن می­توان نکات زیرا را ذکر کرد. اولا، تنظیم این سند که در آستانه­ی داوری و تشکیل پرونده انجام می­شود فرصتی ایجاد می­کند که طرفین و وکلای آنها با یکدیگر آشنا شوند و به پاره­ای نظرات و روحیات یکدیگر پی برند. ثانیا، باعث می­شود ابهامات مواضع طرفین روشن شود و اکنون که طرفین می­خواهند وارد مرحله­ی رسیدگی حقوقی شوند تصویر نسبتا روشن­تری نسبت به ادعاها و مدافعات به دست آورند و گاه همین آشنایی با مواضع و استدلالات موجب می­شود که یا در همین مقطع مصالحه کنند و یا دست­کم ادعاهای بی­مبنا و متورم را کنار گذارند و با دید واقع بینانه­تری به قضیه بنگرند. ثالثا، این فرصت برای رفع ابهامات احتمالی از موافقت­نامه­ی داوری یا توافق­های جدید در مورد مسایلی که مغفول مانده، بسیار مطلوب است. کما این که ضمن همین سند «قرارنامه­ی داوری» است که می­توان درباره­ی مسایل مورد نزاع، و موضوعاتی مانند زبان داوری، مکان داوری، قانون ماهوی حاکم، نحوه­ی ارایه ادله و مدارک، افشای مدارک، معرفی شهود و یا کارشناس و استماع ایشان، نحوه­ی تبادل لوایح و جلسه­ی استماع و نکات ریزتری که در جریان رسیدگی پیش می­آید، توافق نمود و در نتیجه جریان داوری را به ویژه در دعاوی پیچیده و سنگین روان­تر و سریع­تر نمود.

از نظر حقوقی نیز، تنظیم این سند سودمند است. اولا از حیث ساماندهی و تنظیم نحوه­ی رسیدگی ماهوی مفید است و مانع از آشفتگی و پراکندگی یا بلاتکلیفی در جریان داوری می­شود. به عنوان مثال، در این سند باید ادعاها (اعم از اصلی یا تقابل) احصا و مشخص شود، و در نتیجه ادعای جدید در طول داوری مسموع نیست، کما این که ماده­ی 19 قواعد داوری نیز در این مورد می­گوید پس از امضای قرارنامه­ی داوری یا تصویب آن در دیوان، هیچ یک از طرفین نمی­تواند ادعای جدیدی را مطرح نماید، مگر این که مرجع داوری اجازه دهد. ثانیا با امضای این سند، هر گونه ابهام و تردید در مورد موافقت نامه­ی اصلی داوری مرتفع می­شود. ثالثا، در مرحله­ی اجرای رای داوری یکی از موارد اعتراض به رای و حتی ابطال آن نزد دادگاهی که به مساله اجرای حکم رسیدگی می­کند، این است که داوران از حدود اختیار و صلاحیت خود تجاوز کرده باشند، و مثلا نسبت به موضوعی رسیدگی و رای داده باشند که جزو موضوعات داوری نبوده است. وجود قرارنامه­ی داوری این فایده مهم را دارد که موضوع یا موضوعات تحت داوری را مشخص می­کند و ابزار مطمئن و خوبی برای کنترل صلاحیت داوران برای صدور رای به دست می­دهد. در داخل سیستم نظارت اتاق هم وجود این سند برای بررسی رای توسط دیوان داوری مفید است زیرا دیوان می­تواند با مراجعه به آن کنترل نماید که آیا همه­ی موضوعاتی که به داوری ارجاع شده، صحیح رسیدگی و مورد حکم واقع شده یا نه، و آیا داوران از اختیارات خود تجاوز کرده­اند یا نه. همین بررسی­ها و کنترل­ها است که ضریب اطمینان اجرای رای را بالا می­برد و سرانجام داوری اتاق را به عنوان شیوه­ای موثر و مطمئن برای حل و فصل اختلافات تجاری اعتبار و ارتقا می­بخشد.

به هر حال، چنان که اشاره شد، تنظیم قرارنامه داوری از ویژگی­های سنتی نظام داوری اتاق بازرگانی بین­المللی است و علیرغم گفتگوها و تردیدهایی که در مورد حفظ یا حذف آن از قواعد وجود داشت، در ماده­ی 18 قواعد جدید داوری اتاق ابقا شده و ابهامات آن مرتفع شده است.

7ـ تهیه­ی برنامه­ی زمانی رسیدگی

مطلب دیگری که در مرحله­ی اول جریان داوری باید تعیین تکلیف شود برنامه­ی رسیدگی است. در قواعد جدید داوری اتاق که از سال 1998 لازم­الاجرا شده، نهایت تلاش به عمل آمده که موجبات سرعت رسیدگی فراهم شود. از جمله تدبیرهایی که برای این منظور در قواعد آمده تکلیف مرجع داوری است که همزمان با تهیه­ی قرارنامه­ی داوری یا کوتاه زمانی پس از آن، باید برنامه­ی زمانی خود را برای رسیدگی­های بعدی تهیه و به طرفین و دیوان داوری تسلیم نماید (ماده 18 (4) قواعد). از طرفی مطابق ماده­ی 24 (1) قواعد، مرجع داوری باید ظرف شش ماه از تاریخ امضای قرارنامه­ی داوری رسیدگی را به پایان برد و رای بدهد. بنابراین فایده­ی مهم تنظیم برنامه­ی زمانی آن است که اولا مرجع داوری را مأخوذ می­کند که هنگام برنامه­ریزی برای رسیدگی­های آتی، توجه کافی مبذول دارد که واقع­بینانه عمل کند و ظرف شش ماه داوری را به انجام رساند. ثانیا او را ملزم می­کند که در طول رسیدگی برنامه را رعایت کند زیرا هر گونه تغییر در برنامه­ی زمانی رسیدگی موکول به اطلاع طرفین و تصویب دیوان است. بدین سان دیوان وسیله­ی مطمئنی برای کنترل عملکرد داوران در دست خواهد داشت و اگر به این نتیجه برسد که از انجام کار ناتوان هستند، چه بسا ماده­ی 12 (3) قواعد تصمیم به تعویض ایشان بگیرد.[10]

ب) مرحله­ی دوم: رسیدگی به ادعاها

1ـ شیوه­های رسیدگی به ادعا

به طور کلی، دو شیوه­ی رسیدگی و دادرسی وجود دارد: یکی حول هدایت و مدیریت دادرسی توسط دادگاه متمرکز است که در نظام حقوق نوشته متداول است، و دیگری حول مرافعه اصحاب دعوی متمرکز است و خاص نظام حقوق عرفی است که خود اصحاب دعوی جریان دادرسی را زیر نظر قاضی هدایت و اداره می­کنند و قاضی سرانجام رای می­دهد. شیوه­ی دادرسی در داوری­های از جمله داوری اتاق بازرگانی اصولا بیشتر برگرفته از همین شیوه­ی دوم است به ویژه که در داوری­ها اصحاب دعوی آزادی عمل زیادی دارند. مثلا در شیوه­ی دوم استماع شهود توسط وکلای طرفین صورت می­گیرد که از شاهد خود یا شاهد طرف مقابل سوالاتی را مطرح می­کنند و قاضی فقط در «مرتبط یا لازم بودن یا نبودن سوالات» نظر می­دهد در حالی که در شیوه­ی اول حق سوال از شهود باید با اجازه­ی قاضی و از طریق دادگاه صورت گیرد.

شروع مرحله­ی دوم از روند رسیدگی داوری، پس از تشکیل مرجع داوری و آماده شدن «قرارنامه داوری» ممکن می­شود و تمام اقدامات و کارهایی که طی مرحله­ی اول انجام شده مقدمات و ضرورت­های ورود به مرحله­ی «رسیدگی به ادعاها» محسوب می­شوند. در واقع، هسته­ی مرکزی و حاق هر داوری­ای، همین مرحله است که به ایرادات و ادعاها و خواسته­هایی که خواهان و خوانده مطرح نموده­اند رسیدگی و درباره­ی اختلافات فیمابین تصمیم­گیری شود و فصل خصومت گردد. مسایل و موضوعاتی که حین رسیدگی در هر داوری مطرح می­شود، خاص همان مورد است و تابع موضوع دعوی و خواسته­ی مطروحه است و از این رو قابل نمونه­سازی نیست. تشخیص قضایی و حقوقی داور یا داوران نیز بر حسب نوع و موضوع دعوی، استدلالات حقوقی ارایه شده، اسناد و مدارک و ادله­ای که اقامه شده و سرانجام قانون ماهوی حاکم بر دعوی، متفاوت است و قابل تعمیم و مدل­سازی نمی­باشد. حتی «رویه­ی داوری» که به علت تکرار در دعاوی مشابه تولید می­شود، هر چند در داوری­های بین­المللی بسیار مورد توجه است، اما اعتبار موضوعی دارد و فقط در موضوع همان دعاوی که صادر شده الزام­آور است، و به همین لحاظ هیچ مرجع داوری مأخوذ و ملزم به رعایت مفاد رای مراجع دیگر داوری، نیست.

با این که مسایل و موضوعات مورد رسیدگی در هر داوری و به تبع، تشخیص قضایی (رای داوران) متفاوت است، اما ابزارها و روش­های رسیدگی و سنجش دعوی و تصمیم­گیری قابل دسته­بندی و مدل­بندی است. مثلا رسیدگی به ایرادات پیش از ورود به ماهیت، تبادل لوایح، استماع شهود، ارجاع به کارشناس، درخواست ادله و مدارک، تشکیل جلسه­ی استماع شفاهی و سایر روش­های دادرسی از جمله ابزارهایی هستند که هم در دادگاه­ها و هم داوری­ها متداول است و برای ارزیابی و سنجش قضایی ادعاها به کار می­رود. در قواعد داوری اتاق «رسیدگی» به ادعاها به کمک همین ابزارها و قالب­ها انجام می­شود، که در ماده 20 قواعد داوری اتاق به آنها اشاره شده است.

2ـ رسیدگی به موضوعات مقدماتی

پیش از هر چیز در صورتی که ایرادات صلاحیتی مطرح شده باشد، مرجع داوری باید ابتدا به آنها رسیدگی کند. چنان که پیشتر اشاره شد مطابق ماده 6 (2) و (4) قواعد داوری اتاق، مرجع داوری صلاحیت دارد که به صلاحیت خود و قلمرو آن رسیدگی نماید. افزون بر این ممکن است به عنوان یک امر مقدماتی، درخواست اقدامات تامینی (دستور موقت) شده باشد که در این صورت مرجع داوری مکلف است به عنوان یک امر فوری و مقدماتی به آن رسیدگی و اتخاذ تصمیم کند و به صورت «دستور» یا «رای جزئی» تصمیم بگیرد (ماده 23 قواعد). اختیار مرجع داوری برای صدور دستور موقت و اقدامات تامینی مدت­ها بین نویسندگان مورد بحث بود و برخی عقیده داشتند که دستور موقت مستلزم اختیارات خاص دادگاه­ها است که از ضمانت اجرای قدرت عمومی دولتی برخوردارند. اما امروزه رویه­ی داوری بین­المللی این واقعیت را پذیرفته که در صورت توافق طرفین مسلما مرجع داوری مربوط حق رسیدگی به درخواست دستور موقت و صدور آن را دارد. معذلک برای اجرای چنین دستوری در مواردی که مخاطب آن را طوعاً اجرا نکند، ناگزیر باید به محاکم دادگستری مراجعه شود.

3ـ شروع رسیدگی ماهوی و تبادل لوایح[11]

مطابق ماده 20 قواعد، مرجع داوری مکلف است در اسرع وقت، ابتدا واقعیات مربوط به دعوی و اوضاع و احوالی را که منتهی به بروز ادعا شده است، به روش مناسب بررسی و احراز نماید. افزون بر این، باید ترتیب تبادل لوایح کتبی بین طرفین را بدهد و در چارچوب زمان­بندی رسیدگی که پیشتر تدوین کرده برای آن تعیین وقت کند، و سرانجام باید ترتیب لازم برای استماع نظرات ایشان را بدهد (ماده 20 (3) و (4) قواعد). مرجع داوری ممکن است پس از دریافت لوایح طرفین، لازم بداند مستندات و ادله­ی اضافی در یک موضوع خاص ارایه شود یا احیانا یکی از طرفین درخواست «افشای مدارک» از سوی مقابل نماید و دیوان هم آن را مناسب و مرتبط تشخیص دهد و بپذیرد، که در این صورت می­تواند دستور دهد این قبیل مستندات و ادله­ی اضافی یا مدارک تسلیم گردد (ماده 20 (5) قواعد). درباره­ی اختیارات مراجع داوری برای دستور «افشای مدارک» گفتگوهای بسیاری بین صاحب­نظران وجود دارد. حقوقدانان متعلق به نظام حقوق نوشته کمتر با آن موافقند اما اصحاب حقوق عرفی آن را مجاز و ممکن می­دانند به ویژه که تدبیر «افشای مدارک» اساسا ریشه در سیستم دادرسی حقوق عرفی دارد که امر دادرسی عملاً و عمدتاً توسط خود اصحاب دعوی هدایت و انجام می­شود و قاضی در واقع ناظر است و سرانجام رای می­دهد. اما امروزه در رویه­ی داوری بین­المللی به طور کلی پذیرفته شده که مراجع داوری اصولا چنین اجازه­ای دارند، به ویژه اگر در قواعد داوری که طرفین آن را پذیرفته­اند، به آن تصریح شده باشد (مانند ماده 20 (5) قواعد داوری اتاق).

4ـ جلسه استماع

معمولا آخرین اقدام مرجع داوری پس از تبادل لوایح عبارت است از برگزاری جلسه استماع شفاهی که بعد از آن ختم رسیدگی اعلام می­شود. جلسه­ی استماع معمولا در محل داوری برگزار می­شود و اگر برای سهولت، محل دیگری برای آن در نظر گرفته شود، باز هم مفروض است که در آنجا برگزار شده است (ماده 25 (3) قواعد). جلسه­ی استماع ممکن است به درخواست یکی از طرفین یا به تشخیص خود مرجع داوری برگزار شود (ماده 20 (2) قواعد). معذلک، در صورت که مرجع داوری مناسب بداند، می­تواند تصمیم بگیرد بدون جلسه­ی شفاهی و صرفاً بر اساس لوایح و اسناد و مدارک و ادله­ی کتبی رسیدگی نماید، اما اگر یکی از طرفین تقاضای تشکیل جلسه نماید، مکلف است جلسه را تشکیل دهد (ماده 20 (6) قواعد). در مواردی که قرار است جلسه­س استماع برگزار شود، مرجع داوری تاریخ و محل آن را به طرفین ابلاغ می­کند که در آن حضور یابند. اما در صورتی که یکی از طرفین علیرغم اطلاع و ابلاغ، بدون عذر موجه در جلسه حاضر نشود مانع از ادامه­ی رسیدگی و برگزاری جلسه نیست (ماده 21 (1) و (2) قواعد). جلسه­س استماع داوری، غیرعلنی است و فقط اصحاب دعوی و نمایندگان و وکلای ایشان حق شرکت دارند و حضور افراد غیر ذی­مدخل در جلسه در صورتی مجاز است که هم طرفین و هم داوران اجازه دهند (ماده 21 (3) قواعد). در جلسه­ی استماع، معمولا خواهان و خوانده مطالب و نظرات خود را بیان می­کنند، شهود استماع می­شوند و در صورتی که پرونده به کارشناس ارجاع شده باشد، کارشناس نیز احضار و نظرات او شنیده می­شود (ماده 20 (2) قواعد).

با این که ماده 20 قواعد داوری اتاق و سایر مواد آن، ابزارها و قالب­های رسیدگی را مشخص کرده، اما همچنان این سوال باقی می­ماند که رسیدگی چه موقع پایان می­پذیرد و کی می­توان گفت موازین لازم رعایت شده و همه ابزارهای لازم برای یک داوری منصفانه و بی­طرفانه به کار گرفته شده است. پاسخ این پرسش مسلما بسته به موضوع دعوی و مسایلی که در هر پرونده مطرح است فرق می­کند و نمی­توان ملاک ثابتی برای آن تعیین کرد. آنچه مهم است این است که رسیدگی به صورت صحیح و با رعایت قواعد داوری و موازین حقوقی انجام شود و با طرفین به شیوه­ای مساوی و بی­طرفانه رفتار شده باشد، و مهم­تر از همه این که فرصت کافی و معقولی برای ارایه مطالب و دفاعیات به ایشان داده شود ماده 15 (2) قواعد همین ملاک (ابژکتیو) را برگزیده است و در ماده 22 (1) قواعد نیز گفته شده مرجع داوری باید قانع شود که طرفین فرصت دفاع داشته­اند.

5ـ قانون شکلی و ماهوی حاکم

آیین دادرسی و داوری تابع قواعد داوری اتاق است (ماده 15 قواعد) و داوران مکلف نیستند قانون آیین دادرسی کشوری را رعایت نمایند، اما به هر حال باید هنگام رسیدگی قوانین آمره کشور محل رسیدگی را رعایت کند وگرنه چه بسا رای صادره در مرحله­ی اجرا دچار مشکل شود. اما در صورتی که طرفین مقررات دادرسی خاصی را انتخاب کرده باشند که در داوری­شان اعمال شود، مرجع داوری باید آن را محترم شمرد و چنانچه در این مقررات به قانون داخلی نیز اشاره شده باشد که باید در داوری اعمال شود، باید آن را رعایت نمایند (ماده 15 (1) و (2) قواعد). مثلا در قوانین بعض کشورها مقرر شده که نصب داور باید به تایید دادگاه محلی نیز برسد یا گاه در قوانین داخلی پیش­بینی شده که اگر خواهان تبعه­ی خارجی باشد باید برای هزینه­ی دادرسی تضمین بدهد یا گاه مقرر شده که رای داوری باید مستدل باشد.

در مورد قانون ماهوی حاکم بر دعوی، مطابق اصل آزادی اراده (اتونومی) اولویت با انتخاب و توافق خود طرفین است که می­توانند قانون داخلی هر کشور را که مناسب بدانند به عنوان قانون ماهوی حاکم برگزینند، یا به جای انتخاب قانون کشور خاصی احیانا توافق کنند که دعوی مطابق اصول کلی حقوقی حل و فصل خواهد شد و یا مقرر نماید ترکیبی از این دو منبع حقوقی در ماهیت دعوی اعمال و اجرا شود. در صورتی که طرفین قانون ماهوی را انتخاب نکرده باشند، طبق ماده 17 (1) قواعد داوری اتاق، مرجع داوری قواعد حقوقی که خود مناسب دعوی تشخیص دهد انتخاب و اعمال می­کند. اما در هر حال مرجع داوری مکلف است مفاد قرارداد و نیز عرف تجاری مرتبط با موضوع دعوی را اعمال نماید.

در این ماده­ی 17 (1) قواعد، دو نکته­ی ظریف وجود دارد. اولا صحبت از «قواعد حقوقی» است و نه «قانون حاکم». این ظرافت در تعبیر، ناظر به این نکته است که لازم نیست مرجع داوری در جستجوی قانون مناسب، بایستی قانون موضوعه یک کشور خاص را به عنوان قانون حاکم بر ماهیت برگزینند، بلکه می­توانند هر گونه قواعد حقوقی را مناسب بداند اعمال کند، اعم از این که قانون داخلی یک کشور باشد یا اصول کلی حقوقی یا ترکیبی از آن دو. به عبارت دیگر مفهوم قواعد حقوقی اعم از قانون داخلی است. ثانیا مرجع داوری می­تواند در مقام تعیین قانون ماهوی حاکم بر دعوی، هر گونه قواعد حقوقی را که با توجه به موضوع دعوی مناسب و مرتبط بداند، مستقیماً برگزینند و نیازی ندارد که به قواعد سنتی حل تعارض قوانین یا انتخاب قانون مناسب توسل جوید. این حکم ماده 17 (1) قواعد هماهنگ با رویه­ی معاصر در داوری بین­المللی است. مطابق ماده 35 قواعد، در کلیه­ی اموری که داوری ساکت باشد مرجع داوری باید مطابق روح قواعد رسیدگی نماید و نمی­تواند به علت سکوت قواعد از رسیدگی امتناع ورزد.

6ـ ختم رسیدگی

قاعده­ی کلی برای ختم رسیدگی آن است که در هر پرونده باید به هر دو طرف فرصت کافی و معقول برای اظهار مطالب و دفاعیات آنها داده شود و مرجع داوری باید قانع شود که با توجه به وضعیت دعوی و مسایل مطروحه در آنها، طرفین از چنین فرصتی برخوردار شده­اند (ماده 22 (1) قواعد). پس از این اقناع است که مرجع داوری می­تواند ختم رسیدگی را اعلام کند و وارد مرحله­ی صدور رای شود.

پس از ختم رسیدگی، هیچ گونه مطلب یا مدرک جدیدی از هیچ یک از طرفین مقبول و مسموع نیست. معمولا ختم رسیدگی پس از جلسه­ی استماع شفاهی اعلام می­شود، اما گاه پیش می­آید که مرجع داوری به طرفین اجازه می­دهد که پس از استماع هم یک لایحه بدهند و سپس ختم رسیدگی را اعلام می­نمایند.

رسیدگی باید در محدوده­ی زمانی خاص و مطابق برنامه­ی زمانی انجام شود که مرجع رسیدگی هنگام تنظیم قرارنامه­ی داوری تدوین و به دیوان ارایه کرده است (ماده 18 (4) قواعد). طبق ماده­ی 24 (2) قواعد مرجع داوری مکلف است ظرف شش ماه از تاریخ قرارنامه­ی داوری، کار رسیدگی را تمام کند و رای بدهد، و اگر این مهلت کافی نباشد، می­تواند با ذکر ادله­ی موجه از دیوان داوری اتاق درخواست تمدید نماید. افزون بر این، هنگام اعلام ختم رسیدگی نیز مرجع داوری باید مدت زمان تقریبی را که فکر می­کند رای را صادر خواهد کرد به دبیرخانه اعلام نماید (ماده 22 (2) قواعد). قید این مواعد برای این است که دیوان داوری بتواند عملکرد مرجع داوری را کنترل کند و مرجع داوری هم مکلف باشد سریع­تر رسیدگی را انجام دهد.[12]

ج) مرحله­ی سوم: صدور رای

1ـ بررسی پیش نویس رای توسط دیوان

مرجع داوری باید پیش نویس رای خود را پیش از امضا و صدور برای دیوان داوری ارسال نماید. دیوان هم رای را بررسی و اگر ایرادات شکلی نداشته باشد، تایید می­کند و به داوران مرجوع می­نماید و مرجع داوری رای را امضا و صادر می­کند.

2ـ صدور رای

صدور رای داوری، پایان رسیدگی است. مرجع داوری باید با توجه به مجموع لوایح و اظهارات طرفین و اسناد و مدارکی که ارایه کرده­اند، و با رعایت قواعد حقوقی حاکم بر دعوی، تصمیم­گیری نماید و طبق ماده 25 (2) قواعد باید با ذکر ادله و استدلال رای بدهد. در داوری­های یک نفره، صدور رای آسان­تر است، اما در داوری­های سه نفره ممکن است بین اعضای هیات داوری اختلاف نظر به وجود آید که در این صورت مطابق ماده 25 (1) قواعد رای اکثریت ملاک است، و اگر اکثریت هم تشکیل نشود، رای رئیس هیات کافی است. داور اقلیت می­تواند نظر مخالف یا جداگانه خود را بدهد و ضمیمه­ی رای شود، اما جزو رای داوری نیست. رای ممکن است به صورت ترافعی باشد یا به صورت مرضی­الطرفین و مبتنی بر مصالحه و سازش بین طرفین. در صورتی که طرفین حین رسیدگی به مصالحه دست یابند می­توانند توافق­های حاصله را به مرجع داوری اعلام و درخواست کنند به صورت رای صادر شود تا آثار حقوقی رای را داشته باشد (لازم­الاجرا بودن ـ اثر امر مختومه) که در این صورت طبق ماده 26 قواعد «رای مبتنی بر تراضی» صادر می­شود.

رای ممکن است به صورت «جزئی» باشد یعنی قسمتی از دعوی را مورد تصمیم­گیری قرار داده باشد و بقیه موضوعات را به رسیدگی­های بعدی موکول کند؛ یا ممکن است «نهایی» که شامل کل دعوی می­شود.

3ـ ابلاغ رای

دبیرخانه مسئول ابلاغ رای داوری است طبق ماده 25 (3) قواعد طرفین می­پذیرند که شیوه­ی دیگری برای ابلاغ رای لازم نیست. مطابق ماده 28 (1) قواعد پس از این که دبیرخانه اطمینان حاصل نمود که هزینه­های داوری اتاق به صورت کامل پرداخت شده، رای را ابلاغ می­کند. یک نسخه رای در دبیرخانه­ی دیوان داوری اتاق تودیع می­شود و اگر طرفین نسخ اضافی بخواهند، آن را تصدیق و به ایشان تسلیم می­نماید.

مطابق ماده 28 (6) قواعد، رای داوری قطعی و لازم­الاجرا است و طرفین با مراجعه و قبول قواعد داوری اتاق حق خود را برای اعتراض و استیناف خواهی نسبت به رای صادره ساقط می­کنند ـ البته تا جایی که این اسقاط حق قانوناً ممکن باشد.

4ـ اصلاح و تفسیر رای

یکی از نوآوری­هایی که هنگام تجدیدنظر در قواعد داوری اتاق در سال 1998 انجام شده، این است که رای داوری قابل اصلاح و تفسیر است و هم مرجع داوری و هم هر یک از طرفین می­توانند ظرف 30 روز از تاریخ ابلاغ رای تقاضا کنند که اشتباهات نگارشی یا محاسباتی که احیانا در رای وجود دارد اصلاح شود یا اگر قسمت­هایی از آن مبهم است، تقاضای تفسیر رای را بکنند (ماده 29 قواعد). درخواست اصلاح یا تفسیر رای باید به طرف مقابل ابلاغ و فرصتی ـ که به هر حال بیش از 30 روز نخواهد بود ـ به او داده شود که اظهار نظر نماید و سپس مرجع داوری به تقاضای مذکور رسیدگی می­نماید. رای اصلاحی یا تفسیری مرجع داوری باید ظرف 30 روز صادر شود و جز رای اصلی محسوب می­شود و همان تشریفات مربوطه به صدور رای اصلی ـ مانند بررسی توسط دیوان و ابلاغ از طریق دبیرخانه ـ در مورد رای اصلاحی و تفسیری نیز اجرا می­شود (ماده 29 (3) قواعد).

5ـ اجرای رای داوری

گفته شد آرای داوری اتاق بازرگانی بین­المللی قطعی و لازم­الاجرا است (ماده 28 (6) قواعد). اما لازم­الاجرا بودن رای غیر از اجرای آن است و در صورتی که محکوم علیه حاضر نشود طوعاً مفاد رای را اجرا نماید، ناچار باید به محاکم داخلی کشور محل اقامت یا محل وقوع اموال او مراجعه و درخواست شناسایی و اجرای رای را به عمل آورد. اجرای رای داوری در این مرحله موکول و محول به قوانین داخلی کشور محل اجرا است که تا چه حد آن را معتبر بشناسد و شناسایی نماید و سپس دستور اجرا صادر نماید.

سازمان داوری اتاق بازرگانی ابزار اجرایی برای این که رای داوری را به اجرا درآورد، ندارد. معذلک مطابق ماده 35 قواعد داوری، مرجع داوری و دیوان داوری اتاق مساعی لازم را برای این که رای اجرا شود به عمل می­آورد که منظور بیشتر اقدامات اداری است تا قضایی و اجرایی.

اصولا مساله اجرای آرای داوری موکول به قوانین و مقررات کشوری است که از محاکم آن درخواست شناسایی و اجرای رای می­شود. در حال حاضر مهم­ترین سند بین­المللی که در مورد اجرای آرای داوری خارجی وجود دارد، «کنوانسیون 1958 نیویورک در مورد شناسایی و اجرای احکام داوری خارجی» است که بسیاری از کشورها به آن ملحق شده­اند و جزو قوانین داخلی آنها محسوب می­شود. در این کنوانسیون نحوه­ی اجرای رای مشخص شده است. در صورتی که رای با ایرادات اساسی مواجه باشد (مانند تجاوز داور از حدود اختیارات یا نقض نظم عمومی و …) قابل شناسایی و اجرا نیست. این کنوانسیون روی هم رفته تسهیلات و امکانات فراوانی برای اجرای آرای داوری قایل شده است.[13]

[1] . Amicable Dispute Resolution (ADR).  Or Alternative Dispute Resolution (ADR).

 

[2] . حبیب­زاده، طاهر، حقوق داوری تجاری بین­المللی، سایت حقوقی، آرشیو مقالات، مرداد 90، مراجعه شده آذر 90 از www.Teclaw.ir.

[3] . حبیب­زاده، طاهر، حقوق داوری تجاری بین­المللی، همان.

[4] . همان.

[5] . حبیب­زاده، طاهر، حقوق داوری تجاری بین­المللی، همان.

[6] . نیکبخت، حمیدرضا، داوری تجاری بین­المللی «آیین داوری»، نشر موسسه مطالعات و پژوهش­های بازرگانی، چاپ اول، 1388.

[7] . نیکبخت، حمیدرضا، داوری تجاری بین­المللی «آیین داوری»، همان.

[8] . کاکاوند، محمد، انواع شرط حل و فصل اختلاف در قرارداد و آثار آن، ماهنامه اتاق بازرگانی و صنایع و معادن جمهوری اسلامی ایران، مهر 88، شماره 33، صص 8-7.

[9] . کاکاوند، محمد، انواع شرط حل و فصل اختلاف در قرارداد و آثار آن، همان.

[10] . محبی، محسن، نظام داوری اتاق بازرگانی بین­المللی، همان، ص 71.

[11] . محبی، محسن، نظام داوری اتاق بازرگانی بین­المللی، همان، ص 111.

[12] . محبی، محسن، نظام داوری اتاق بازرگانی بین­المللی، همان، ص 108.

دسته بندی : دسته‌بندی نشده

دیدگاهتان را بنویسید