بدین منظور در کنوانسیون نیویورک مقرر شد که خواهان اجرای رای نیازی نیست تا از دادگاه محل صدور رای درخواست اجازه اجرای رای را بنماید. (Van Den & Albert, 1981, 341) در کنوانسیون نیویورک اصطلاح «نهایی بودن» جای خود را به اصطلاح «الزام آور نبودن[3]» رای داد. بنابراین رای می تواند در محل صدور خود حتی مراحل صدور اجراییه را طی نکرده باشد اما الزام آور تلقی شود و تنها همین که در محل صدور مورد پژوهش خواهی ماهوی در مرجعی رسمی قرار نگرفته باشد، در محل اجرای رای، الزام آور به حساب می آید. (Redfern & Hunter, 1991, 60)

به نظر می رسد آنچه از مفهوم « الزام آور» بتوان گفت، بسته شدن هرگونه طریق عادی و حتی فوق العاده اعتراض به اعتبار رای داوری است؛ معمولا این فرصت اعتراض زمان معین و کوتاهی است. هرچند منظور از این زمان طرق عادی اعتراض به رای داوری است و بایستی موارد اعتراض همچون اعاده ی دادرسی را مستثنی نمود. چراکه طرق عادی اعتراض به رای که معمولا به هدف ابطال رای داوری است در اکثر نظام های حقوقی دارای زمان معینی است و معمولا هم از نهایی شدن رای جلوگیری می کند. کنوانسیون نیویورک استنباط کلی و اجمالی از این مفهوم ارائه کرده که تا حدی منطبق بر نظر بیشتر نظام های حقوقی است. با توجه به نظر کنوانسیون نیویورک دست کم باز نبودن طرق عادی اعتراض و تجدیدنظر خواهی به رای داوری ضروری است.

و احتمالا مقصود از طرق عادی در مقابل طرق فوق العاده امکان پژوهش نسبت به ماهیت رای داوری است. در حالی که منظور از طرق فوق العاده امکانی است که قانون قابل اعمال نسبت به رای جهت اعتراض به آن به دلیل تخلفات قانونی به ویژه تخلفات آیین دادرسی که رای را مخدوش می کند در نظر گرفته است. (جنیدی، 1387، 279) البته همانطور که پیشتر هم اشاره شد همه ی کشورها بر این تفسیر اتفاق نظر ندارند و این تفکیک را نپذیرفته اند. ضمن اینکه در کشورهایی هم که این تفکیک پذیرفته شده است الزاماً، معنای یکسانی به طرق عادی و فوق العاده اعتراض داده نمی شود.

اما کنوانسیون در صدر این قسمت از ماده ی پنج،مسئله ی الزام آور بودن را به گونه ای مستقل عنوان می کند چرا که در قسمت اخیر آن راجع به تعلیق و ابطال رای مسئله ی الزام آور شدن رای به قانون قابل اعمال نسبت به رای پیوند زده نشده است به همین جهت امکان تفسیر مستقل از کنوانسیون نیویورک بر اساس نظامهای ملی وجود دارد. تعداد زیادی از کشورها از این تفسیراستقبال کرده اند. به عبارتی با تمسک به این تفسیر، دادگاه ها اعتراضاتی را که متضمن پژوهش نسبت به ماهیت رای است یعنی در این اعتراضات امکان عوض شدن رای وجود دارد را، مانع از الزام آور شدن رای داوری می دانند و در مقابل روشهایی از اعتراض به رای را که اصولا به هدف ابطال آن است را مانع الزام آور شدن رای تلقی نمی کنند. (Van Den & Albert, 1981, 342) هر چند توجه به این نکته نیز ضروری است که ماده ی شش کنوانسیون نیویورک اختیار توقیف اجرای رای را به دادگاه محل درخواست اجرا داده است. هدف کنوانسیون نیویورک از ماده ی شش، ضمن تسهیل اجرای رای برای محکوم له، محکوم علیه هم بتواند چنانچه رای در کشور محل صدور در معرض اعتراض جدی و ماهوی باشد یا اعتراض به آن شده باشد که موجب بطلان یا بی اعتباری رای بشود و این اعتراض در حال رسیدگی هم باشد، درخواست عدم یا تعلیق شناسایی و اجرا رای را بنماید.

در نهایت توجه به این مسئله هم الزامی است که، اولا محکوم علیه باید ادعای الزامی بودن رای داوری را از دادگاه درخواست نماید دوماً، صرف این ادعا کافی نیست و بار اثبات این موضوع با خود محکوم علیه است ضمن اینکه محکوم علیه باید برای دادگاه شناسایی و اجرای رای اثبات نماید که رای هنوز الزام آور نشده است.

2- زمان نهایی یا الزام آور شدن رای داوری

در خصوص زمان نهایی شدن رای می توان گفت با مفهوم و برداشتی که از تفسیر آن داریم مستقیما در ارتباط است. آنچه قبل از هر چیز در ارتباط با زمان نهایی شدن رای داوری به نظر می رسد علی القاعده زمانی است که همه ی رسیدگیهای مربوط به تجدیدنظرخواهی و دیگر طرق اعتراض به رای که در نظام های حقوقی مختلف متصور است و معمولاً مهلتی برای آن تعیین شده است انجام شده یا زمان اعتراض تمام شده باشد، یعنی رای داوری مورد تایید قرار گرفته باشد .

نهایی شدن رای از نظر برخی نظام های حقوقی که برای اجرای رای« دستور اجرا» یا «اجراییه» را الزامی می دانند، زمانی است که خواهان اجرای رای، دستور مذکور را اخذ کرده باشد. گرفتن دستور اجرا در حقیقت نشان دهنده ی محقق و آماده شدن اجرای رای است؛ و همین دستور اجرا، تاییدی هست بر الزامی شدن رای داوری و از همه مهمتر نشان گر« زمان» نهایی شدن رای داوری درکشور محل صدور خواهد بود. هر چند منتقدین بر این عقیده نیز اشکالی را وارد می کنند که صرف وجود این اجراییه به منزله ی نهایی شدن رای نیست چرا که در بعضی نظام های حقوقی رای داوری قابلیت اجرا پیدا می کند اما امکان اعتراض بر آن همچنان وجود دارد و می توان گفت با این تفسیر رای هنوز الزامی نشده است.

اما در خصوص مبنا و زمان الزام آور شدن رای داوری به چند دیدگاه متفاوت اشاره می گردد:

الف- الزام آور شدن رای داوری و تعیین زمان آن بر مبنای قانون کشور مبداء

این دیدگاه در میان سایر نظریات از این باب، از طرفداران زیادی برخوردار است؛ (Gaillard & Savage, 1999, 974; Van Den & Albert, 1981, 339-346) حتی در میان حامیان این نظر هم، باز چندین دلیل برای انتخاب این مبنا وجود دارد.برخی به ساختار قسمت ه بند اول ماده ی پنج کنوانسیون نیویورک و بیان صریحی که در وابستگی رای داوری به وضعیتش در کشور مبداء دارد، استناد می کنند. برخی دیگر می گویند وقتی رایی در نظام حقوقی که صادر شده است الزام آور تلقی می شود به تبع آن این خصیصه ی الزام آور بودن را با خود حفظ خواهد کرد  و نهایتاً برخی دیگر معتقدند که کنوانسیون در صدد این نبوده است تا رای خارجی را کاملا غیر محلی بداند و صرفا ناشی از قوانین خود کنوانسیون باشد بلکه اتفاقی که در تصویب کنوانسیون نیویورک افتاده این است که نقش دادگاه مقر همچنان به عنوان یک نقش اساسی و بنیادین در قوانین آن حفظ شده است. (Gaillard & Savage, 1999, 975) در عین حال همین گروه معتقدند که صرف اعتراض به رای نمی تواند خدشه ای به الزام آور بودن رای وارد کند. به این صورت که اگر دادرسی برای رسیدگی به اعتراض در جریان باشد، باز هم رای همچنان الزام آور خواهد بود. (Gaillard & Savage, 1999, 975-976) این گروه این موضوع را از اصول کنوانسیون تلقی میکنند. به نظر میرسد این اصل همچون بسیاری دیگر از اصول داوری های تجاری، یک قاعده ی حقوقی الزام آور برای کشورها نیست؛ اما دلیل پذیرش این نظر از سوی بسیاری کشورها ،به خاطر تمایل جهانی به تابعیت رای از کشور مبداء است. هر چند طرفداران این نظر بر الزامی بودن رای بر مبنای قانون مبداء اتفاق نظر نظر دارند اما در خصوص مبنا قرار گرفتن کامل قانون کشور مبداء در مورد شرایط و زمان لازم الاجرا شدن رای نظرات متفاوتی ابراز کرده اند.

برخی قائل بر این نظر هستند که مفهوم الزام آور بودن که مستقل از قانون محل اجرای رای است و بر مبنای قانون مقر سنجیده میشود باید با تفکیک بین طرق شکایات عادی و فوق العاده آرا مورد بررسی قرار گیرد. بر مبنای این تفسیر طرق شکایت عادی از رای اگر همچنان ممکن باشد، رای الزام آور نخواهد بود ولی باز بودن طرق شکایت فوق العاده از رای خدشه ای به الزام آور بودن رای وارد نمی کند. بنابراین رایی الزام آور خواهد بود که راه های شکایت عادی از آن در کشور مبداء ممکن نباشد اگر چه بتواند موضوع شکایت فوق العاده قرار بگیرد. (Van Den & Albert, 1981, 340-346)

بر اساس نظری که الزام آور بودن رای را به صورت مطلق را مورد پذیرش قرار می دهد، قاضی محل اجرای رای هیچ گونه دخالتی در مورد الزام آور بودن یا نبودن رای در کشور مبداء نمی کند و موضوع را به طور کامل تابع قانون کشور مبداء می داند. اما بر اساس دیدگاه اخیر قاضی محل اجرا باید قانون کشور مبداء را مد نظر قرار دهد و با تفکیک طرق عادی و فوق العاده شکایت از یک رای در کشور مبداء، در خصوص الزام آور بودن یا نبودن یک رای داوری تصمیم گیری کند. برخی دیگر نیز اصطلاح الزام آور بودن را منطبق بر اصطلاح نهایی بودن در کنوانسیون ژنو 1927 میدانند. به این صورت که بر خلاف نظرات قبلی، به تفکیک طرق شکایت از آرا در کشور مبداء اعتقادی ندارند. به این معنا، زمانی که تمامی روش های شکایت از رای، اعم از عادی و فوق العاده بر روی اعتراض بسته باشد رای الزام آور به حساب می آید. (Gaillard & Savage, 1999, 972) می توان گفت طرفداران این نظریه تا حدودی، به تکرار قواعد الزام آور کنوانسیون ژنو توسط کنوانسیون نیویورک معتقد هستند.

چرا که رای برای لازم الاجرا شدن باید در کشور مبداء نهایی شده باشد به آن معنی که در کنوانسیون ژنو 1927 به کار رفته است. تنها با این تفاوت که بار اثبات نهایی شدن بر عهده ی خواهان درخواست اجرای رای داوری نیست و خوانده اگر به الزامی نبودن رای در کشور مبداء معترض باشد، باید آن را اثبات کند.

ب- الزام آور شدن رای داوری و تعیین زمان آن مستقل از قانون کشور مبداء طرفداران این نظریه اعتقاد دارند بر اساس کنوانسیون نیویورک، الزام آور بودن یا نبودن رایی نیازی نیست که حتما این رای در کشور مبداء قابل اجرا بوده باشد. بنابراین وضعیت رای در خصوص الزام آور بودن، تابع وضعیتش در کشور مبداء نخواهد بود و هر گونه مراجعه به قانون کشور مبداء رد شده است. همچنین برخی دیگر از مفسرین این نظر رای داوری را اصولا الزام آور می دانند مگر اینکه رای در کشور مبداء در حال رسیدگی تجدید نظر خواهی باشد و یا اینکه برای الزام آور شدن وابسته به تحقق شرط دیگری شده باشد. (Gaillard & Savage, 1999, 973) در ادامه ی همین نظر که بر مبنای تفسیری از پرونده ای در دادگاه تجدید نظر بروکسل ناشی شده است، الزام آور بودن را می توان بر اساس قصد و نیت طرفین نیز برداشت کرد. (Gaillard & Savage, 1999, 976-977) کنوانسیون نیویورک در قسمت ه بند اول ماده ی پنج رای داوری را به محض صادر شدن در کشور مبداء الزام آور ندانسته است تنها زمانی را که صرفا اختصاص به زمان صادر شدن رای هم ندارد برای الزامی شدن رای فرض کرده است.

به نظر می رسد این تفسیر تا حدودی طرفداران داوری غیر محلی را توجیه می کند. چرا که مدافعان داوری غیر محلی اعتقاد دارند رای به محض صدور الزام آور است و نیازی نیست برای لازم الاجرا بودن رایی به قانون کشور مبداء آن رجوع شود. هرچند کنوانسیون این نظر اخیر را تایید نمی کند و بسیاری از مفسیرین بر این نظر هستند که کنوانسیون همواره تابعیت رای را مد نظر داشته است.

ج– دیدگاه کنوانسیون نیویورک در خصوص زمان الزام آور شدن رای داوری

صدر ماده ی پنج قسمت ه بند اول کنوانسیون صراحتا و بدون ابهام به لازم الاجرا نبودن رای داوری در کشور مبداء اشاره کرده است و حتی الزام آور بودن را قبل از موضوع ابطال رای داوری ذکر کرده است و هر دو مورد را بدون شک از موجبات امتناع از شناسایی و اجرای رای داوری دانسته است. در این صورت صرف اعتراض به رای در کشور مبداء موجب امتناع از اجرای رای نمی شود بلکه اعتراض به رای داوری در کشور محل صدور، خصوصیت و ویژگی الزام آور بودن رای را خدشه دار کرده و همین عدم الزام آور بودن در کشور مبداء، موجب امتناع از اجرای رای در کشور محل اجرا هم می شود. شاید بتوان گفت ماده ی شش کنوانسیون نیویورک هم تاییدی دیگری بر این نظر است. در حقیقت ماده ی شش نشان از وابستگی اجرای رای داوری به وضعیت رای داوری در کشور مبداء دارد. به همین دلیل در صورتی که رای در کشور مبداء الزام آور نشده باشد یا دادگاهی در حال رسیدگی به اعتراض وارد بر رای داوری در کشور مبداء باشد، کنوانسیون مقرر کرده است، دادگاهی که از او تقاضای شناسایی و اجرا به عمل آمده است، تصمیم گیری در خصوص تقاضای شناسایی و اجرا را به تاخیر اندازد. بدین صورت دادگاه محل اجرای رای ابتدا باید بررسی نماید که رای مورد درخواست در کشور مبداء الزام آور شده است؛ اگر چنین نبود که استناد به ماده ی شش اساسا جایگاهی ندارد چرا که اگر رایی لازم الاجرا نباشد مشمول این ماده نخواهد بود. در صورتی که رای داوری مورد تقاضای شناسایی و اجرا قرار بگیرد و مورد اعتراض در کشور مبداء هم واقع شده باشد ، مقررات ماده ی شش در مورد آن اعمال خواهد شد.

پیشتر به موضوع لازم الاجرا شدن رای داوری در کنوانسیون ژنو 1927 اشاره شد در آن زمان صرف تقاضای ابطال در کشور مقر، برای امتناع از اجرای رای داوری در دیگر کشورهای متعاهد کافی بود. (Van Den & Albert, 1981, 353)

اما پس از تصویب کنوانسیون نیویورک مقررات الزام آور بودن رای داوری از دو جهت آسان تر شد: اول، بر خلاف کنوانسیون ژنو، بار اثبات لازم الاجرا شدن رای داوری بر عهده ی معترض به اجرای رای قرار گرفت. دوم، تابعیت کامل رای داوری از قانون کشور مبداء.

به خاطر داشته باشیم که مقررات کنوانسیون نیویورک در جهت هر چه آسان تر شدن شرایط اجرا در سطح بین المللی به تصویب رسید.

کنوانسیون نیویورک که پیشتر هم بدان اشاره شد دستور اجرا، را الزامی نمی داند. لحظه ی الزام آور شدن رای بر حسب قانون قابل اعمال نسبت به اینکه رای در چه محلی اجرا شود متفاوت خواهد بود.این قانون، قانون کشور مبداء یعنی کشوری است که رای در آن یا به موجب قانون آن صادر شده باشد. بطور مثال دادگاهی در ایتالیا اعتراض خوانده را رد کرد چرا که خواهان درخواست اجرای رای را در ناپل ایتالیا داشت و رای در لندن صادر شده بود؛ اما دادگاه ایتالیا اظهار داشت که اثر قانونی رای به موجب حقوق ایتالیا تعیین نمی شود و لازم الاجرا شدن رای برای دادگاهای ایتالیایی نباید حتما به تایید محل صدور رای که انگلستان است برسد و بر طبق قانون انگلستان الزام آور شدن رای نباید به تایید دادگاه انگلستان برسد. (Gaja, 1980, 58)

بدین صورت کنوانسیون نیویورک بر اصل لزوم تبعیت دقیق وضعیت رای داوری در تمام کشورهای متعاهد، از وضعیت آن در کشور مبداء تاکید کرده است. در متن کنوانسیون مقرره ی صریحی در خصوص زمان الزا آور شدن رای داوری وجود ندارد و تعیین این زمان را به قانون کشور مبداء رای سپرده است. به نظر می رسد کنوانسیون در پی حفظ قواعد سنتی تابعیت ملی رای داوری بوده است. در عین حال در بسیاری از موارد رای را بر اساس کنوانسیون نیویورک می توان به محض صدور الزام آور دانست. چرا که در بیشتر نظام های حقوقی طرق عادی اعتراض به طور محدودی پذیرفته شده و به علاوه قابل اسقاط است. از آنجاییکه بار اثبات الزام آور نبودن رای یعنی اینکه در مورد رایی هنوز امکان اعتراض به ماهیت رای وجود دارد بر عهده ی خوانده (محکوم علیه ) رای داوری است، به این نتیجه می رسیم که در شناسایی و اجرای رای داوری، اصل بر الزام آور بودن و قابلیت اجرای رای داوری است.

[1]Final

[2] Double exequatur